科学交流中的著作权责任:基于P2P共享环境的分析

[摘　要]　阐述P2P共享技术下科学交流中的著作权问题，探讨该技术应用于科学交流的著作权法律关系，分析技术应用中的著作权直接侵权责任、间接侵权责任、基于技术中立的非侵权责任等基本理论问题和相关案例，最后提出优化P2P共享环境下科学交流的相关建议。

[关键词]　P2P 科学交流 著作权 侵权责任

[中图分类号]　G231　　[文献标识码]　A　　[文章编号]　1009-5853(2012) 04-0095-06

1　P2P共享环境下的著作权侵权问题

科学交流本质上是一种信息交流。科学交流可以通过不同方式进行。网络是科学交流的重要渠道，其中P2P技术的兴起极大地促进了科学交流的开展，同时导致了很多著作权问题。

1.1　P2P技术的兴起及其影响

P2P技术又称为点对点技术，其中“点”代表P2P网络中的参与实体。多数情况下，每个节点既是客户机，又是服务器，节点之间可以互相通信。用户通过P2P软件直接连接到其他用户的计算机进行数据或服务的交换，而不必经过服务器。P2P软件让互联网中的用户直接互动，进行文件传输、协同工作、分布计算、即时通讯、搜索等业务工作。

P2P著作权问题引起关注始于美国的Napster诉讼案。1998年，年仅18岁的美国大一新生肖恩·范宁（Shawn Fanning）开发了P2P软件Napster。他没有想到，突然之间Napster成为人们奔走相告的“杀手程序”，因为它令无数音乐爱好者美梦成真。在最高峰时Napster网络有8000万注册用户。这给许多产业例如唱片、电影、软件、音乐等造成了巨大影响。美国1999年的唱片产业以每年6%以上的速度增长，总产值超过146亿美元[1]。在Naptster出现之后，CD销量大幅下降，2001年下降6%，2002年将近9%，2003年超过7%[2]。接着Napster被起诉到法院，并被要求对著作权侵权进行赔偿。

虽然Napster最后被判定侵犯了著作权，但这并没有阻挡P2P软件的爆发式增长。现在常用的P2P软件包括BT、电驴、电骡、迅雷、StrongDC++、Limewire、Soulseek、Azureus、Ares、Shareaza、BitComet（比特彗星）、KCeasy等。P2P软件的应用极大地促进了信息的交换和共享，给相关产业和领域造成了较大影响，其中也包括科学出版和科学交流。

1.2 P2P环境下的相关著作权案例

美国的Napster案、Grokster案、索尼（Sony）案是有关P2P技术应用最典型的三个案例。这些案例确定了帮助侵权、替代侵权、引诱侵权、技术中立的非侵权使用等基本原则。在我国也出现了很多有关P2P的侵权案例。例如在“步升公司”案中，法院判定P2P软件提供者负连带侵权责任，因为其利用P2P软件非法向公众提供歌曲的共享、搜索及下载服务并从中盈利。在“陈乃明案”中，陈乃明利用BT发布电影被香港海关发现后将其拘捕并被判3个月监禁[3]。在“慈文公司案”中，法院认为提供P2P软件POCO下载电影《七剑》的公司因为给网络用户提供P2P软件及其注册、BBS、搜索及链接等服务，帮助用户顺利下载到涉案作品，要承担共同侵权责任[4]。台湾的滚石等唱片公司起诉提供P2P软件的飞行网，法院判定飞行网的主要负责人、Kuro软件的终端用户“擅自以重制之方法侵害他人之著作权财产权”的罪名均成立。飞行网负责人判处有期徒刑三年；终端用户被处有期徒刑四个月，缓刑三年[5]。由此可见，P2P文件共享与传输的著作权纠纷类型多，且涉及软件的提供者、网络服务提供商、文件的上传和下载者等诸多主体。

2　P2P文件共享技术应用于科学交流的著作权法律关系

2.1　主要的P2P文件共享技术形式

美国第九巡回法院在米高梅电影制片厂（Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc.）诉格罗斯特公司（Grokster Ltd.）案中分析了P2P的系统结构，将P2P技术划分为集中索引系统、分布式索引系统、超节点索引系统三种类型[6]。国内更为通行的分类方法是分为集中式对等网络、分布式对等网络和混合P2P网络[7]。集中式对等网络的代表是Napster，它并不提供MP3资源，只提供动态刷新的MP3目录服务，资源散布在全球互联网用户手中，但是借助Napster几乎可以找到任何一首歌曲。这种集中式索引系统模式虽然也有一个中心服务器，但和传统的客户机/服务器模式不一样，传统模式中服务器存放所有资料，客户机只能被动地从服务器上读取信息，并且客户机之间不具有交互能力；而集中式P2P模式则是所有网上提供的资料都分别存放在提供该资料的客户机上，服务器只保留索引信息，此外服务器与对等实体以及对等实体之间都具有交互能力。第二种是分布式对等网络，以Gnutella和电驴为代表。当用户安装这些软件后就会立即变成一台能够提供完整目录和文件服务的服务器，并会自动搜寻其他同类服务器从而联成一台由无数PC组成的网络超级服务器。与Napster网络不同，它不存在中枢服务器，或者说所有的PC机都是服务器。第三种是混合P2P网络，以BT为代表，克服了单纯集中式易受攻击，单纯分布式缺乏快速搜索和良好扩展性能的缺陷，将用户节点按能力进行分类，使某些节点能担任特殊任务。技术形式不同，可能导致的著作权侵权形式和侵权责任都不相同。

2.2　P2P文件共享技术应用于科学交流的著作权责任主体

P2P文件共享技术涉及的利益群体可以划分为以下三类：（1）P2P软件提供者和网络服务提供商。他们希望软件发行者的责任不扩大到阻碍技术进步和革新的程度，希望在网上提供P2P软件是合法的，没有侵犯著作权人的相关权利。由于P2P软件本身的特性，虽然发布者主观上可能并没有侵犯著作权人权利的动机，但是由于被他人侵权使用时软件提供者和网络服务提供商并不一定具有控制能力，从而导致侵犯著作权现象事实上加剧的客观后果。（2）互联网用户。在科学交流中，包含了科学交流的各方，既包括传输科学信息的一方，也包括接收信息的一方。接收信息的一方甚至可以通过汇纂、编辑、翻译等增值方式产生新的产品；新产品也可能再通过某种渠道进入科学交流环节。科学交流双方希望P2P信息交流方式是一种高效、快捷和无法律风险的交流方式。（3）科学信息的著作权人。P2P只是文件传输方式，P2P软件应用双方未必是所传输文件的著作权人。科学交流中P2P技术应用的责任主体可归结为：P2P软件的提供者、信息服务提供商、利用P2P软件进行科学信息上传者、利用P2P软件进行科学信息下载者、科学信息的增值加工者。

3P2P共享环境下科学交流中的著作权责任形式分析

3.1P2P 网络中的著作权直接侵权责任分析

对于享有著作权保护的作品，如果未经著作权人许可而实施受著作权法保护的行为，也没有“合理使用”和“法定许可”作为抗辩理由，则构成直接侵犯著作权的行为。与之对应，如果在整个P2P著作权侵权活动中并没有直接侵犯著作权专有权利所包含的复制、信息网络传播等权利，而只是向侵权用户提供用于下载的软件，即提供用于侵权的工具，或为侵权用户提供“编排和检索”等网络服务来方便用户实施侵权行为，或扩大了侵权行为的损害后果，则构成著作权间接侵权。

直接侵权责任主要体现在利用P2P软件进行的上传行为、下载行为和共同侵权行为。其中上传行为和下载行为针对的是网络用户，共同侵权行为主要针对软件提供者和网络服务提供者。

（1）上传侵权。P2P对科学信息的传播离不开上传信息。一般而言，用户“共享”文件是以上传行为来支撑的。网络文件的下载者，通常必须通过“上传”和其他用户共享所下载的文件。这是P2P实现在网络之间高速大容量传输文件的需要。因此上传行为和普通的网络上传是不同的，很多时候是在利用P2P下载文件的过程中自动完成的。Napster案中, 法院认定P2P软件用户因下载而侵犯了作品的复制权, 也因上传而侵犯了作品的发行权[8]。相应地，在我国，上传行为构成了对于作品的信息网络传播权的侵犯。

（2）下载侵权。P2P终端用户的下载行为很难归入合理使用范围。P2P软件的强大功能在于能够使用户在短时间内下载大量未经授权而被“共享”的著作权作品，容易造成著作权人和邻接权人的较大经济损失。在米高梅案中，北伊利诺伊州法院和加州地方法院都宣布用户下载音乐是侵犯复制权的行为，而不是“合理使用”[9]。退一步而言，即使P2P终端用户下载数字化作品的行为有可能构成合理使用，但是因为P2P下载常常伴随上传行为，所以绝大多数P2P网络用户传输受著作权保护的作品都有可能构成侵权。

（3）共同侵权。《计算机网络著作权纠纷案件的司法解释》(以下简称《解释》)第5条规定:“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》（下称《侵权责任法》）第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这里可以看出《解释》和《侵权责任法》的一点区别：《侵权责任法》规定的解决办法包括“删除、屏蔽、断开链接”，比《解释》中的“移除”措施规定相对更加具体；网络服务提供者在接到著作权人提出的通知以后，如果未采取相应措施，则只需要就“损害的扩大部分”与网络用户承担连带责任，比《解释》规定的“共同侵权责任”要轻，从而更倾向于过错责任原则。该“避风港条款”最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA），包括两部分，即“通知+移除”。

3.2P2P 网络中的著作权间接侵权责任分析

帮助侵权、替代侵权、引诱侵权是目前国际上常见的P2P网络著作权间接侵权责任形式。三者有着不同的适用范围。相对直接侵权责任而言，间接侵权责任是一种次要侵权责任。美国1976年版权法并没有明确规定任何种类的著作权次要侵权责任，著作权人提起次要侵权责任之诉的依据主要来自普通法[10]。

（1）帮助侵权。在格什温出版公司（Gershwin Publishing Corp.）诉哥伦比亚艺术家管理公司（Columbia Artists Management, Inc.）案中，法院认为当一名音乐会经理知道音乐家将要表演享有著作权保护的乐曲作品时，该经理就是一个帮助和替代侵权人[11]。法院进一步解释：“行为人意识到侵权活动的存在，教唆、促成或者为他人的侵权行为提供物质帮助，可以被认为构成帮助侵权”[12]。因此，判断P2P软件发布者是否应该承担著作权的帮助侵权责任，有两个判断标准：主观上“知道”；客观上“教唆、促成或者为他人的侵权行为提供物质帮助”。

（2）替代侵权。对于“替代侵权”，在格什温一案中，法院认为“该音乐会的经理有权利和能力去监督侵权行为，并且从该行为中获利”，“即使他不知道著作权被侵犯”，也构成了替代侵权[13]。因此，“监督他人行为的能力和权力”和“直接的经济利益”是判断P2P软件发布者是否应该承担著作权替代侵权责任的两个标准。

在美国，Napster和 Grokster的案例是P2P环境下著作权保护的两个具有代表性的案例。在前一个案例中，原告是基于帮助侵权和替代侵权的诉由。对于帮助侵权，第九巡回法院提出了很多证据证明Napster“事实知道”或者“推定知道”（constructive knowledge）其用户的侵权行为[14]。 同时，法院认为，Napster软件给用户的直接侵权行为提供了“站点和工具”等物质帮助。因此，符合帮助侵权的“知道”和“物质帮助”两个要件，从而判决其行为构成了帮助侵权。至于替代侵权，法院认为Napster有权因为某事由终止用户对于网站的访问，但是由于可以复制和转换著作权作品是网站的主要吸引力，Napster在用户侵权行为中获得了经济利益[15]。因此，其行为也构成了替代侵权。

在Grokster案中所使用的技术和Napster中的不同。Grokster的P2P软件使用了“超节点”技术，其中一部分节点被用作索引服务器。用户通过“最容易获取的超节点连接，实施索引的查询并获得结果”[16]。用户可以将查询的结果文件传输到自己的计算机。第九巡回法院提出：“争议的产品有实质性的或者商业性的重要的非侵权使用，那么著作权所有者必须证明被告有理由知道详细的侵权文件，并且没有基于对该侵权的认识去采取行动阻止侵权”[17]。法院因此认为，原告提交给被告的侵权活动的通知太迟而不能去阻止已经发生的侵权。因为Grokster没有可利用文件的集中索引，如果软件发布者“在他们（Grokster）控制范围内终止服务，其产品用户（仍然）能够在几乎没有任何障碍的条件下继续共享文件”[18]。 因此，“物质帮助”并不存在。而且，被告没有为侵权提供“站点和工具”，因为文件索引不在Grokster的计算机上，Grokster没有能力去终止用户的账户。总之，第九巡回法院没有找到Grokster对于“帮助侵权”和“替代侵权”负责的证据。从这些案例中可以看出，法院在应用“帮助侵权”和“替代侵权”时还没有形成统一标准。例如在Napster案中，第九巡回法院认为当音乐唱片产业向Napster公司通知其网络和软件上的侵权活动事实的情况下，Napster公司就构成了“知道”要素。在Grokster案中，第九巡回法院将“知道”要件的标准变成了“详细地知道”（specific knowledge）。因此，某些学者，例如凯利·M.麦克斯韦尔（Kelly M. Maxwell）认为建立“知道”要件可以考虑建立三个层次的标准[19]：第一是“事实上的非侵权使用是否显著超过侵权使用”；第二是“被告是否对于侵权行为有意视而不见”；第三是“是否存在对于著作权作品追求开发的产业造成恶化的有害的影响”。

（3）引诱侵权。美国最高法院在卡莱姆公司（Kalem Co .）诉哈珀兄弟公司（Harper Brothers）案[20]中确立了诱导侵权 (Inducement of Infringement) 理论并提出三个检验元素：（1）被告宣传他的工具有帮助侵权的功能；（2）被告没有对侵权用途进行过滤；（3）被告依靠侵权用途的商业运营计划。在Grokster公司案件中，被告符合诱导侵权的三个要件：一是该公司为了宣传Grokster软件，曾给网络用户发邮件介绍该软件的功能；二是没有在该软件中加入一定的过滤机制以便于对网络终端用户的侵权行为有所防止；三是通过出售广告位的形式获取了大量利润。2005年6月，美国最高法院对Grokster案做出终审判决[21]，指出:“如果通过清楚的表达或者其他鼓励侵权的行为能够表明被告散发软件的目的是为了鼓励用户利用软件的侵权用途，那么被告应当为由此引起的终端用户的侵权行为负责。”联邦最高法院法官认为Grokster公司具有“诱导”意图，因此认定其承担引诱侵权责任。

3.3　P2P 网络中基于技术中立的非侵权使用分析

技术中立是判断P2P软件提供者法律责任的重要因素。在美国，参议员奥林·哈奇（Sen. Orrin Hatch）在2004年6月22日提出《诱导法案》以修正版权法案第501条，创造“意图诱导著作权侵权”的次要责任形式。版权办公室认为该法案应该是基于技术中立的，责任基于技术使用环境而决定[22]。法案作者希望保持该立法的技术中立原则和行为决定原则[23]。 在加拿大，立法有意在新媒体复制方面采取技术中立模式[24]。麦克斯韦尔认为帮助侵权和替代侵权的新的标准应该是技术中立，注重实际的侵权使用[25]。因此，技术中立意味着技术本身并不侵犯著作权，侵权主要由技术和侵权行为的关系决定。

“实质性非侵权使用”检测可以认为是技术中立原则的重要内容。在环球制片公司（Universa.Studiol）诉索尼一案中，后者发明了Betamaxth牌录像机本身没有侵犯著作权，但是VCR的购买者能够使用它们去侵权。最高法院判决认为索尼对于著作权侵权不负责任，因为VCR能够被用做非侵权用途，例如录下电视节目用于在其他时间播放[26]。但是多大程度的非侵权使用才能足够避免著作权侵权是没有明确规定的。该原则已经被法院作为分析P2P著作权侵权的重要工具。例如，适用到索尼案中，法院认为实质性的非侵权使用不局限在目前的使用服务上，相反应该集中在“目前侵权使用相对于目前和未来的非侵权使用的比例上”[27]。最高法院多数意见认为：“如果该复制产品可以被应用于合法的目的，这种产品的销售就像其他商品的销售一样，并不构成帮助侵权。事实上，这仅仅要求具有实质性的非侵权用途。”[28]索尼案后，将近20年的时间里“实质性非侵权用途标准”一直在认定技术间接侵权问题方面占据着主导地位。由于索尼案规则清楚地界定了认定技术间接侵权的标准，技术的开发者和投资者可以确保他们的数字产品在市场上销售而不会受版权侵权困扰。从1985年到1999年，美国经历了历史上技术创新的最大发展[29]。Napster案表明，索尼案的“实质性非侵权用途标准”，只有无法从其他方法中推定“帮助侵权”成立的时候，才可以用于免除技术经营者的间接侵权责任。但是，当存在着其他途径可以推断技术的经营者“明知”或“应当知道”直接侵权行为的存在而仍然提供该技术用于侵权用途的情况下，则仍然可以根据“帮助侵权”规则认定技术的经营者间接侵权行为成立。

4　P2P环境下中国科学交流的著作权保护建议

4.1　采用多样化的著作权授权模式

除了普通许可以外，大众许可模式、强制许可模式、自愿集体许可模式对于科学交流的许可都是可以借鉴的。

大众许可模式是由苹果公司在2003年建立iTunes 音乐商店时设立的模式。根据该模式，音乐商店与一些大学签订合同，允许这些大学的学生无限制地接受其音乐服务。事实上，中国大学常常应用这种模式购买科学数据库产品。科学交流中也存在许多适合利用P2P软件进行传播的文件。限制P2P软件在一定范围内的应用并针对一定的群体进行收费，可以促进增值加工效率的提高。科学信息加工者也同样可以应用这种方式。因为“许可”实际上是一种合同形式，而合同是私法自治的重要体现，合法的合同是受到法律保护的。

强制许可模式是指著作权人只有收取版税的权利而没有其他限制权利。这种模式的基本形式是对可能侵犯著作权的服务或者产品强制性地收取一定的费税，然后将这些费税补偿给相应的著作权人。这种模式在美国、加拿大、德国和其他一些国家都有所采用。例如一些国家已经对空白录音媒介和设备征收费税来补偿因为使用这些设备非法复制作品而权利受到损害的著作权人。例如德国对个人计算机、CD刻录机征收一定比例的税，而加拿大也对达到一定存储能力的MP3播放器征收一定的费税。这种强制许可模式有很多好处，例如可以使得公众为个人或者非商业目的而免费使用相应作品，同时著作权人也可以得到相应补偿。

自愿集体许可模式是指著作权人授权某组织履行著作权许可和收费。例如，音乐产业可以组成一个收费团体，该团体提供给音乐爱好者们一个合理的费用标准，例如每个月5美元，来获得合法使用音乐作品的机会。收集的钱则在这些音乐作品的权利人之间依据他们音乐的流行程度来分享。该模式也有一些缺陷，例如不经常使用作品的人对经常使用作品的人的反补贴等[30]。《著作权法》第八条规定了著作权集体许可制度：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”在科学交流中，科学信息加工者和最终用户都比较分散，要让最终用户在使用P2P技术时获得每一个著作权人的许可常常具有一定难度，于是可以采用这种自愿集体许可模式。例如，最终用户向集体管理机构交纳一定费用，获得一定时间和一定范围的使用权限。集体管理机构则将该费用在科学信息需求者之间进行分配。自愿集体许可和大众许可不同，大众许可不存在集体管理组织这样一个第三方机构。自愿集体许可和强制许可也不同，强制许可中缴费群体和著作权人都没有选择余地，不是自愿的。

4.2　充分并且恰当地利用技术保护措施

《著作权法》第47条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的“侵权行为”。目前，加密、数字水印等技术常用来保护著作权不受侵犯或者为著作权受到侵犯提供证据。事实上，没有完美的加密技术，即使最好的加密技术也仅仅类似“阻止人们非法拷贝的减速器”[31]。同时，技术措施对于现存的法律制度也构成挑战。就传统而言，作品受到著作权法保护；但是现在除了著作权法以外还受到技术措施的保护。技术措施改变着传统的合理使用以及相关的限制和例外理论。在没有技术限制的情况下，个人为了学习和研究可以不经过许可而且不用付酬地“合理使用”某作品，但是技术措施剥夺了这项权利。因此需要正确的技术措施著作权保护制度来平衡社会公众和权利人之间的利益。科学信息机构常常为自己有著作权的信息设置访问控制，在制度之外另外架设技术保护屏障。因为，如果没有这道屏障，著作权不能得到较好保护。面临这一两难困境，需要更进一步探索合理的技术保护措施，构建科学信息著作权人、P2P软件提供者、网络服务提供者、以及更广大公众之间的利益平衡机制。

注 释

[1]Jefferson Graham et al.. Hammering Away at Piracy [N].USA Today, 2011-09-13

[2]RIAA, The Recording Industry Association of America""s 2003 Yearend Statistics[OL].[2012-03-12]./news/newsletter/pdf/2003yearEnd.pdf; Siva Vaidhyanathan, The Anarchist in the Library: How the Clash Between Freedom and Control Is Hacking the Real World and Crashing the System 44 (2004); Felix Oberholzer & Koleman Strumpf, The Effect of File Sharing on Record Sales: An Empirical Analysis (2004) , at /fwkj/albd/t20060518_79848.htm

[4]闫晓光.P2P共享纷争终审判决:《七剑》告赢POCO [OL].[2012-03-12].http://ent.sina.com.cn/c/2008-11-04/

12512235694.shtml

[5]崔国斌. P2P软件背后的版权责任认定：台湾飞行网案评析 [OL].[2012-03-12]./case/082056475.html

[6]380 F.3d 1158-59 (9th Cir. 2004).

[7]佚名. P2P技术的组网模式[OL].[2012-03-12]./Article/cg/pc/200601/154.html

[8]A&M Records,Inc.v.Napster,Inc.,Federal Reporter[J].2001,3(293):995

[9]Metro-Goldwyn-Mayer Studios.Etal.v.Grokster.Etal.[J]Federal Report,2004,3(380):1156

[10][11][12][13]Gershwin Publ""g Corp. v. Columbia Artists Mgmt., Inc., 443 F.2d：1159, 1161-62 (2d Cir. 1971)；1162-63；1162；1162

[14] [15][16][17][18][27]Napster II, 239 F.3d ：1020；1022；1159；1161；1163；1021

[19][24]Kelly M. Maxwell. Software doesn""t Infringe, Users do A Critical Look at MGM v. Grokster and the Recommendation of Appropriate P2P Copyright Infringement Standards[J].CommLaw Conspectus2005,13(2) :335-376

[20][21]Kalem Co.v.Harper Brothers,222 U.S.55：62-63(1911)

[22] 125 S. Ct. 2764 (2005)

[23] Gigi B. Sohn, Radical Act Would Induce Big Chill[N], Legal Times, 2004-10-11

[24] Michael Geist. File sharing in Canada[OL].[2012-03-12].http://p2pnet.net/story/5105

[26] 464 U.S. 417, 419-20 (1984)

[29] Jason Schultz,The False Origins of the Induce Act[J].Northern Kentucky Law Review,2005

[30] Peter K. Yu, P2P and The Future of Private Copying[D]. University of Colorado Law Review, 2005

[31] A “Speed Bump” vs. Music Copying, Bus. Wk [OL].[2012-03-12]./bwdaily/dnflash/jan2002/nf2002019_7170.htm