浅论卡尔沃主义的兴衰
时间：2021-01-31 07:52:53 来源：达达文档网 本文已影响 人 
卡尔沃主义曾经是历史上风靡一时的理论成果，在拉丁美洲各国十分盛行，一度成为该地区国家统一对外国投资者的外交方针。它的提出也与当时的时代背景密不可分，反映了拉美各国不畏强权，坚决保护国家主权的坚定信念。但是它与国际上主流的外交保护原则格格不入，一度受到许多争议。而面对国际形势剧烈变化的今天，卡尔沃主义所立足的环境已经完全改变，继续坚持卡尔沃主义将会变为阻碍跨国间投资的桎梏。卡尔沃主义终将成为历史。
卡尔沃主义国际投资外交保护
卡尔沃主义是阿根廷外交部长、法学家卡洛斯·卡尔沃在19世纪60年代提出的一种学说，他主张涉及外国人的请求应由关系国的国内法院最终管辖，外国人不具有向本国政府要求外交保护的权利。卡尔沃提出的这一学说在当时的拉丁美洲各国中十分盛行，但时至今日，卡尔沃作为一种区域的法律习惯，始终没有上升到国际习惯法的地位。如今在国际间投资水平和规模越来越繁荣的今日，关于卡尔沃主义是否还有存在的必要性和实践性存在着很大的争议。
一、卡尔沃主义产生的背景
卡尔沃主义诞生在19世纪的拉丁美洲，当时由于众多拉美国家刚刚独立，国力微弱，而西方帝国主义列强为了维护其投资者在拉美国家的特权利益，无视或者践踏当地的司法管辖权，滥用外交保护，甚至是以外交或武力干涉等强权政治，强行索偿，严重地破坏了当地民族国家的主权。在这种形势下，卡尔沃主义作为反对霸权外交的一种理论，一经提出便迅速受到拉美国家的支持，甚至被规定在拉美各国国内法中，成为了拉美地区应对此种问题的一致主张和做法。其中，由卡尔沃主义而产生出来的卡尔沃条款则成为了拉美各国与外国投资者签订契约的一项主要条款。
卡尔沃主义提出的法律基础是属地管辖主义，同时还强调了国民待遇原则，即外国人无权因为其宗主国而获得超越本国国民的待遇。卡尔沃主义认为：“外国人应受当地国法律的管辖，并且必须将其争议提交当地法院。……对这个国家提起诉讼，必须将当地法院作为其终审法院。”“居于一国国内的外国人与该国民一样，有同等受保护的权利，但他们不应要求更大的保护。如果受到不法侵害，他们应当依靠此国政府按法定程序对违法者进行处理。而不应向违法者所在国要求任何金钱补偿。”
二、关于卡尔沃主义的不同看法
卡尔沃的这一学说是否存在着国际法上的效力目前众说纷纭，对于这一问题目前存在着有效说、无效说和折衷说等观点。拉丁美洲国家的学者们认为，卡尔沃条款是以当事人合意为基础的，经过相互间确认后使其条约化的卡尔沃主义完全具有国际法上的效力。而欧美学者则一般对卡尔沃主义持完全否定的观点，如劳特派特在其修订的《奥本海国际法》中认为“中美洲和南美洲的若干共和国政府常在与外国人订立的契约中加上一条款（称为卡尔沃条款），依据这个条款，外国国民同意，契约所发生的任何要求或争端应当由当地法院处理，而不是成为‘国际求偿’的问题，从而表示放弃请求本国保护的权利。对于‘卡尔沃条款’（它们的形式是各种各样的），若干国际法庭曾经讨论过，而其结果是不同的。我们相信，虽然这种条款可以有在用尽当地法院的救济方法以前排除国际法庭管辖权的效力，但是多数权威的意见否认‘卡尔沃条款’中旨在是个人放弃本国保护的权利的那部分的合法性。因为保护他免受违反国际法规则的待遇的权利是国际法给予他的本国，而不是给予他个人的。”也就是说，外国投资者个人没有权利在契约中约定放弃本属于其宗主国的外交保护的权利。
欧美学者提出这种观点也是有一定背景的，首先欧美国家在世界上一直是老牌资本主义强国，对外资本输出占有很大的比重，保护他们的侨民以及投资者是他们的利益所在。其次卡尔沃条款与国际法上主流的外交保护规则背道而驰。外交保护也是国家的主权行为，其根据是国家对具有本国国籍的人所享有的属人管辖权。一方面，国家有权要求其国民服从其管辖，承担公民的义务；另一方面，国家有责任保护其国民的合法权益。东道国的属地管辖权虽然优先于外国国民所属国的属人管辖权，但它并不排斥所属国的属人管辖权。况且，外交保护是早已确立的国际习惯法规则，具有普遍的国际法效力，而卡尔沃主义只是一种学说，只在拉丁美洲区域内得到实践，其效力远远不如外交保护。
而我国多数学者则对卡尔沃主义采取折衷的看法。周鲠生教授认为：“拉美国家在本国宪法或法律中，以及与外国订立的条约中所规定的卡尔沃条款，根据国家主权原则和国际条约的相互拘束力，其法律效力不容否认。只是对在契约中插入的卡尔沃条款的效力，应作具体分析，不能一概而论。如果作绝对意义的解释，认为契约中有此条款就可以否认一切情况下外国人本国的法律保护，那就站不住脚；如果作相对意义的解释，认为此条款只是意味着外国人主动放弃求助于本国保护的途径，并不意味着剥夺他本国政府自由裁量，决定对本国公民是否进行外交保护的权利，这就不能说违反国际法。”笔者认为，周鲠生先生分别从外国投资者和投资者本国的两个角度上分析卡尔沃条款的国际法效力是比较客观的。作为外国投资者本人虽无权决定让其本国政府放弃行使对其外交保护的权利，但他本人在东道国遭遇纠纷和争执时，根据国际私法上的意思自治原则，按照其在契约中先前的约定，承诺放弃主动向本国政府的权利，这是完全可行的。
三、探讨卡尔沃主义于当今世界存在的必要性
卡尔沃主义之所以诞生于19世纪，是与当时的国际形势和政治背景是密不可分的。而如今世界形势的剧烈变化以及国际间投资与贸易交流的日益频繁，卡尔沃主义所适应的现实根基已经明显动摇。卡尔沃主义在当今是否仍然有其用武之地值得商榷。
（一）强盗般的外交保护不再横行
在国际上，和平共处五项原则已经成为公认的国际关系和国际法准则，强权政治和霸权主义虽然还有遗迹，但毕竟不可能再像殖民时代那样横行了。在广大发展中国家的积极参与和长期斗争下，国际法得到了全面的改革和更新，许多反映发展中国家利益的新的国际法原则被吸收进了国际法。强大的发达国家再也不能肆无忌惮的对其在外国的公民过度进行外交保护，而不得不遵守和信任当地国家的主权与司法管辖权。拉美国家当年的担忧在当今已无太多的必要性。
（二）用尽当地救济原则已经充分尊敬了当地国的司法管辖权
国际法上行使外交保护规则要求必须要用尽当地救济，即受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（如司法、行政等），如此还不能实现其合法权利时，其国籍国即可为其行使外交保护权。在《关于国家责任的条文草案》中也确认了这项原则，该文件第22条规定，只有受害者事前全部用尽负有责任的国家的国内救济程序或者无法利用时，国家方可行使外交保护权。从这里可以看出，外交保护原则中的用尽当地救济原则已经充分考虑到了尊敬和信任当地国家的主权及司法行为，在不违背当地国属地管辖优先权的同时，只是补充适用了本国的属人管辖权，是一种较为科学和人道主义的一种方式。而像卡尔沃主义一概的主张绝对的国家司法主权，否定外交保护，虽然在一定程度上保护了本国的合法权益不受损害，但当本国发生司法权滥用或歧视对待外国人的情况时，却阻止了外国人国籍国的救济途径，将会损害外国人的个人利益以及他的国籍国的利益，是与现代国际法思想与潮流不相符的。
（三）不利于当今国际投资环境
当今世界跨国间的投资规模持续扩张，发展中国家亟需引进外国投资发展本国经济。而强行推行卡尔沃主义无疑是一个绊脚石，不利于本国吸引外国投资者的投资。这与当今世界的潮流也是格格不入的。另外，以ICSID-MIGA体制为框架，以区域投资保护协定为基础的全球国际投资争议多变解决机制已经初步建立，截止2005年底，已有142个国家批准了ICSID公约。ICSID要求争执双方书面同意提交到中心的争议要放弃东道国当地的救济，除非缔约国之间同意先以用尽当地救济原则作为其同意本《公约》交付仲裁的一个条件。这种采用以推广国际仲裁来解决投资争议问题的新模式成为主流，不但直接为争议解决提供便利，而且也深刻地影响着国际商业仲裁的发展和各国外资立法。这种潮流无疑对卡尔沃主义造成巨大冲击，拉美各国若一味坚持卡尔沃主义，无疑使自己在世界投资的大环境之中被孤立。
（四）拉美各国对卡尔沃主义的坚持更加松动
卡尔沃主义对于拉美各国发展本国经济，引进外资有着不小的阻力。对于传统的卡尔沃主义他们也不再那么坚持，更多地将其作为拉美地区的一种社会文化传统而不再具有更多的利用价值。近年来，有的拉美国家也开始和发达国家订立双边投资保护协定来保护外资的合法权益。截至1975年的资料表明，二十多个中、南美洲国家先后与美国订立投资保证协定；四个拉美国家与西德订立了保护投资协定。而这些双边保护协定的内容是有悖于严格意义上的卡尔沃条款的。另外，多数拉美国家也开始接受了ICSID-MIGA机制以及为在世界范围内承认和执行外国仲裁裁决提供便利的《纽约公约》。同时，这些国家还修改了国内立法，接受了国际待遇标准和国际争端解决机制。这些都表明了卡尔沃主义所立足的现实基础已经开始土崩瓦解。
卡尔沃主义是一个历史的产物，它在特定的背景下产生，充分表达了拉美各国渴望摆脱西方列强在政治经济上的控制和束缚，维护国家主权利益及民族尊严的愿望，为当时的国际形势与国家的外交政策所服务，它的精神值得人们的肯定。然而在当今国际秩序发生巨大变化的今天，坚持保守的卡尔沃主义难以使一个国家更好的融入国际化的大家庭，也不利于在新时代下保护外国人的合法权益。卡尔沃主义已经没有了适应它的土壤，将其停留在历史书上或许是一个更好的选择。参考文献：
[1]王虎华.国际公法学[M].北京：北京大学出版社，2008.
[2]劳特派特.奥本海国际法·上卷第一分册[M].北京：商务印书馆，1981.257.
[3]周鲠生.国际法·上册[M]. 武汉：武汉大学出版社，2007.287
[4]王迁.卡尔沃主义论[J]. 西北大学学报：哲学社会科学版， 1998（1）：71-75.
[5]朱揽叶.国际经济法学[M].北京：北京大学出版社，2012.268.
