公权力与私权利关系的法理学思考

摘要：中国的法治意识土壤中存在公权力偏好，在公权力和私权利关系上存在倒置、虚化和随意化现象。这种意识在制度层面导致宪政政体中政府和社会关系界分和设置的混乱，在机制层面上导致司法不能成为政府和社会的中立裁判者，从而导致法治之“法”的权力依附性和法治之“治”的落空。作者认为对于后发性的政府推进型法治模式来讲，首先要树立现代的权力和权利观，在宪政体制中界定好政府和社会的制度关系，进而确立符合法治目的和运作特点的机制模式。

关键词：公权力；私权利；政府和社会；司法权中立

中图分类号：D90　文献标识码：A 文章编号：(2007)01－0076－06

“权利与权力，及构架人类社会制度之脊梁”。现代法治的本意就蕴含着保障权利和制衡权力，因此正确定位这两者之间的关系和界限应该成为法治国家政体设计的理论基石。关于权力与权利的定义有“能力说”、“强意志说”、“关系说”等多种，布莱克法律辞典曾提出三种关于权力的法学定义：(1)权力(Power)是做某事的权利、职权、能力或权能(faculty)，权力是授权人自己合法做某行为的职权(Authority)。(2)权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。(3)狭义的权力指为了自己或他人利益处理动产、不动产或赋予某人处理他人利益的自由或职权。简言之，权力就是一种控制和获取资源的力量，权利就是得到某种资源的能力和自由。一种权力对自己来说本身就是权利，对于其作用的对象来说就是权力，所以在中国的语境中，权力和权利意义往往是含混不清的，比如说“人民的权力”，实则也是指人民的权利。权力的对立面即为义务，往往表现为服从。在国家这一大的系统中来界定权力和权利的集合，则权力往往指居于公共地位一方的属性，权利则多指私人领域的属性。对此，学术界有很多种表述，如“公共领域与私人领域”、“国家权力与公民权利”、“政治国家与市民社会”、“政府权力与市民权利”、“公共权力与私人权利”、“公权力与私权利”、“公权与私权”、“权力与权利”等。各种说法虽然侧重点不一样，但理论基点相似：都认为在社会之上有一种抽象出来并凌驾于社会之上的公共权力，用以相对于社会中每个私人权利本身。这种二元化的分类方法虽然过于简单，忽视了公权与私权之间的模糊地带，忽视了20世纪中后期西方国家出现的公权私权化(如行政契约制度)和私权公权化(如社会权力、第三部门)的法治发展新特点，但由于我国政体中权力扩张的特殊性和缺少民主与法治传统的国情，公权力与私权利这种二元化的区分对我们认清法治国家各种力量关系的特点和运作模式，显然还有很大的现实意义。本文认为，由于我国实际上公共权力的载体非常复杂，又缺乏市民社会的概念，因此用“公权力与私权利”这一对术语相对比较准确，也容易为大众理解。

一、公权力与私权利的法理定位

法治视角下公权力与私权利，是一种内在的、对立统一的辩证关系，其基本理念是：一方面，法无明文规定政府即不能为(无权力)，法有明文规定政府则必须为(有权力)；另一方面，法无明文禁止私人即能为(有权利)，法有明文禁止私人不得为(无权利)。这一原则体现了公权力和私权利的基本法理属性：

1．私权利的本源性和公权力的附属性。权利是权力的本源，无权利便无权力。“任何国家权力无不是以民众的权力(权利)让渡与公众认可作为前提的”，“在终极意义上，权利是权力的基础”。卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。不管是何种形式的民主政治国家，如英国的君主立宪制、美国的总统制、法国的议会制、中国的人民代表大会制，都是通过民主的代议方式授权于政。“公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据”。

2．公权力的义务性和私权利的受益性。既然权利是权力的本源，则公权力的主要职能或者义务就是做私权利的屏障和服务者，西方政治中把政府作为“守夜人”等角色界定正基于此。权利虽然是权力的源泉和基础，但是，作为人们相互之间的契约，又是非常脆弱的，最易受到来自外界的侵害。人们之所以愿意让出自己部分的自然权利形成权力，进而愿意服从权力的控制，是基于追求集合大于简单之和的政治愿景。由权利让渡出的公共权力，对外形成主权国家的屏障，保护一国单个公民免遭外邦侵犯，对内防止相互间的弱肉强食，所以说，权力和权利的分离，既是人类聪明的政治发明，又是一种政治文明的表征。由于公权力是一种超越于个人之上的公共力量，它有巨大的规模效益，可以通过强制手段使义务得以履行，因而公权力是保护私权利最有效的工具，是其他权利保护措施无法相比的，国家的出现及其存在的合理性也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。

3．私权利的自由性和公权力的有限性。权利的本源性还决定了公权力和私权利的关系是：只要私权利自己能够解决的问题，则不需要权力的介入，在现实中表现为政府只需干社会和市场干不了、不愿干或不能干的事情。政府只能是有限政府而非无限政府、全能政府。而市民社会和市场经济领域除了对公共利益不利的事情，公民和其他市场主体一律都有行动的自由，这种自由是先天既定的，无需政府的许可和审批。

4．私权利的隐秘性和公权力的公开性。既然公权力的来源于公众、所从事的是公共事务，则行使公权力的过程必须是公开的，除非公开可能影响更大的公共利益；而私权利处理的是一己之事或一小团体的事，与公众无关，则其过程可以自由决定是否向社会公开，除非不公开就会影响公共利益。所以在法治视角下，政府公共信息即政府行使公权力的依据、过程、结果，都应该以公开为原则，以保密为例外；而公民私人信息，即公民行使私权利的过程、结果以保密为原则，以公开为例外。现在随着社会和市场主体的多元化，出现由数个私人组合而成的各类团体，如企业和社团，对于外界可视为私人，具有隐秘性，实行内部自治；但对内或涉及利益对象，则应公开，可看作是团体中的公权力与私权利。比如说一个政党的党务，应以向全体党员公开为原则，以保密为例外；合伙企业的事务应向合伙人公开、公司事务应向股东公开等。

二、公权力与私权利的实现障碍

理论上应然的公权力和私权利关系与现实中的情况往往有很大差异，甚至可以说，在人类进入文明社会后的绝大部分历史长河中，公权力私权利之间关系都曾有很大偏差。公权力容易因异化而侵犯和吞噬私权利，这早就是被众多的思想家所认识也为政治实践所证实的规律。我国是一个有着几千年“人治”传统的国度，又具有数千年“集体本位”思想的潜在影响，致使“权利本位”意识的淡薄。在这个问题上，旧的理念和体制模式如不彻底厘清，将对我国法治进程和公民权利的实现形成巨大

障碍。在理念和实践中突出表现在：

1．公权力和私权利的倒置。表现之一是对公权的神化和对私权的丑化。从本源上看，权利和权力都来自于利益，在利益价值观上，对人类“性善论”和“性恶论”及其控制模式的认识分歧，成为人治和法治的理论分野的一个重要思想基础。中国传统的家国一体的政治观和性善论的伦理观，使中国注重集体、服从和义务，一直以公为神圣。特别是计划经济时代，国家包办一切，政府管理一切，公权力无处不在，无时不有，公民本应具有的权利被公权力挤得失去了存在的空间，甚至在完全属于私人领域的夫妻之间、家庭之间，都可能打上公权力的烙印。这种公权崇拜意识没有在清末变法后的中国得到撼动，反而经过斯大林国家主义的洗礼，使中国本就微薄的私权利意识至少在表面上已经荡然无存。权力和权利一度曾夸张地上交给了国家(其实是代表了国家的党和政府)，国家生活和市民生活高度一致地重叠，或者说是“政治国家对市民社会的吞噬而实现了同一”。意识形态上公共利益至上的道德义务又与法律义务相重叠，因为权力与公、权利与私的密不可分的关系，使“私”字和“私权利”成了主流社会所不容的万恶之源。私人的自由、财产甚至生存等最基本的权利一经和政府的公共权力相冲突，则不但得不到法律的保护，甚至不惜牺牲。应该说不管是理论界还是党和政府，近年来对公共利益和私人利益的关系的认识已经取得长足的进步，最突出的表现是在最近一次的宪法修改中，明确写上“合法的私人财产不受侵犯”并在正在审议中的《物权法(草案)》中有更实质性的规定。但实践中屡屡出现的征地、拆迁等牺牲个体利益来服从政府所谓的“公共利益”正是这种理念的残余。这种观念如果不能改变，则法治就失去了其价值前提而沦为新的以公侵私的工具。公共权力应该具有权威，但这种权威的合法性是它不能在本质上侵害私人权利，不能忽视对私权利的重视和保护。

表现之二是公权私化和私权公化。政府及其部门行使权力的目的应当为公而非谋私，运用权力谋取私利或部门利益，是公权力私化的主要表现。权力“具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化现象”。政府部门控制指标、配额、审批和许可，谋取私利和部门利益，构成对公共权力和公共资源的滥用；一些行政部门为利益或人情所使介入经济纠纷，运用权力保护一方，打压一方，亦构成对公共权力的滥用。而公权利私化的结果往往导致对公民私权利的侵害。在我国，国家权力部门化、部门权力利益化的严重危害已经引起当政者的高度重视。私权公化一是指一部分权力拥有者利用地位把本该属于私人的权利，变成公共权力的义务，获取公共资源以满足私利，贪官马红妹对自己衣食住行全报销是为公而为的解释、公车三分之一私用的现象，都是典型的私权公化。二是指本该属于私人本身的事，而被公共权务赋予公权义务，如许多地方政府强制教师对外招商、强迫公民捐助等，私权利变成了公民必须承担的责任和履行的义务。

2．公权力和私权利的虚化和弱化。法治之“法”应该具有实定性，这种实定性的内涵是指法所体现的权利和权力的内容应具有可实现性，而不能仅仅是一纸空文。尽管法律上的权利和权力并不能完全等同于现实生活，但至少其预期和实现应具有较高度的一致性，否则法治就失去了权威和应有的目的。由于立法的漏洞和执法的随意，使公权力和私权利都不同程度存在虚化现象，在公权力方面主要体现在政府该管的没有法律规定、造成控制乏力；不该管的政府管得过多，导致私人空间很小，诸如过多的行政审批和社会管制制度。公民的言论、出版等政治权利，受教育、罢工、劳动、社会保障等社会经济权利似及宗教信仰权利，在很大程度上还没有从宪法的规定变成公民切实享有的实有权利。随着公民主体意识的觉醒和越来越丰富的个体要求，这些权利得不到法律的有效保障，轻者导致政府威信的失落，重者可能产生如法轮功这样严重的社会问题。尤其值得关注的是广大农民、城市失业工人等弱势群体权利法律保护，他们生存权、自由权等的大量缺失，如果不能够获得公共权力的有效救济，很可能引发对其他权利主体甚至对公共权力的非理性危害。

公权力的弱化主要是指公权力对私权利保障的漠视和弱视。公权力的公共性质决定了它的公共性能，其运作与公共秩序、公共利益相关联。社会治安保障不力等其实只是表层意义上的公共权力弱化，改革开放以来，我们改变了以前传统计划经济中依靠集权强权模式来配置资源，但在公权力行使的方向，即公共行政特别是公共财政上，对社会保障、公共卫生、公共教育等提供公共产品职能上有很大弱化，导致社会出现了与社会主义制度相左的两极分化，社会特别是弱势群体的私权利受到很大侵犯。这除了职能错位外，还有一个原因是由公权力的腐败产生的。通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败。这种公权力的公共性能的减弱或丧失会直接或间接导致对公民私权利的侵害。

3．公权力和私权利的随意化。法治之“法”还应该具有确定性，即权力和权利要保持明确和一定的稳定性。有人认为中国法制难行的根本原因在于权利的不平等，其实由于政权的取得方式和我国社会主义初级阶段的特定国情，实现权利完全平等只能是理想主义的浪漫想法。目前最需要解决的关键问题不在于公权力或私权利的大小，而在于它们的不确定性。对于中国老百姓来讲，不患寡而患不均，他们甚至可以接受一些悬殊并不太大的特权，但最基本的要求是这些特权应该透明和确定。群众对公务员腐败的反应远比对他们的加薪的反应更为强烈就是明证。其次，权利义务应该对等，握有公权力的群体理应首先履行义务，然后才能享得权利，但现实中许多干部享受许多特权却没有多尽义务。这样一边是以“毫不利己、专门利人”为名，一边却行“毫不利人、专门利己”之实，成为社会既得利益集团，则法治就会因缺少民主和政府诚信的土壤而无从生根。再者，确定的权利在每一个人身上都应具有连续性，不能因其地位变化而变化。如果权力和权利都能成为随意揉捏的面团，则法治就失去了最基本的立足点。

公权力怠用同样导致公民私权利的侵害。“权力行使的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设置公权力的初衷，所以权力不可放弃”。由于一些掌握公权力的部门因涉及上级或自身利益等原因，怠用甚至放弃手中的公共权力，从而使公共利益受损并导致公民的私权利得不到保护。这些年由于行政不作为、甚至立法不作为导致行政诉讼的案件越来越多，从一个侧面反映了公权怠用的现状。

4．公权力扩张与私权利萎缩。由于公权力具有扩张性，保障私权利的公权力很容易异化为侵害权利的权力。事实上，在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求公权力的保护，甚至可以诉诸社会正义和人类理性。而在公权力的侵害面前，个人无以自保，社会正义和人类

理性都显得苍白无力。公民通过选举、立法形式赋予政府机构及其公务人员某一项公权力，本来是为了充分保障自己的权利得以实现，但因权力“变异”，就难避免出现政府机构及其成员滥用权力，侵犯、压制公民权利的事情。因此，必须限制公权力，勘定私权利与公权力的界线。

公权力的扩张导致公民私权利的侵害。权力总是趋向于无限地扩张，而权力扩张的最大受害者是人权，因公权力扩张造成个人权利侵害的事情时常发生。如发生在延安的“夫妻看黄碟民警上门查”事件，侵犯了公民私人领域；政府对竞争领域的投资经营和不合理的行政审批侵犯了市场主体的经济权利；已被废止的收容制度和正在实行的户籍制度侵犯了公民的自由权利，实际上都是政府权力对私权力的无界限干预所引起的。

当然，试图通过对私权利的详尽规定来保护私权利，本身就是违背法理的想法，事实上，真正的法治社会只能通过对公权力的合理界定，来限制公权力的扩张，从而实现公民日益扩大和增加的权利。如果没有对私权利的尊重和保护，则必然会出现专制的甚至腐败的公权力，也不可能有公民主体意识的觉醒，更不会产生文明的社会形态。随着人类社会愈趋复杂化，公共管理使公权力的作用愈加凸现，所以在法治结构的设计上，既要确保公民享有应该拥有的基本权利，同时也应保证政府实施有效管理和服务的条件。法治的第一任务应该是根据时代的要求准确界定公权力的范畴，使之确定化、实定化、透明化和稳定化。

三、公权力与私权利的动态博弈

权利与权力既此消彼长，又相依共生。从短期和局部来看，私权利与公权力是一种此消彼长的反比关系。但社会的发展和进步一定会使权力和权利的整体规模扩大。所以从纵向来看，权力和权利可能得到同时增长，这正是权力和权利增量发展的结果。比如个人的受教育权、环境权、社会保障权等权利的实现，就离不开相关公权力的扩张与行使。当然，在许多特定的领域里，私权利与公权力确实又相互对立、此消彼长。只有公民具有强烈的权利意识与权利观念，才能在一定程度上抵消公权力的非法扩张与恣意滥用。

1．公权力与私权利在博弈中此消彼长。

在实施依法治国方略、推进法治的进程中，无论是作为代表国家的公权力，还是作为代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。构建和谐社会在很大程度上正是要通过对公平正义、安定有序和充满活力的价值追求，使公权力与私权利两者之间达致平衡、和谐。

由于我国长期的“官本位”、“权力本位”思想的影响，公权力始终处于强盛和支配地位，而私权利大多处于弱小的、被支配的地位。从而，导致公权力与私权利的失衡，公民权利往往得不到有效保护。权力与权利相互关系的畸形发展将会产生行政专横和践踏人权或者权利滥用与社会混乱。所以，应该改变现实生活中的这种强弱不平衡、不对等状态，使两者保持一种平衡。保持权力与权利平衡的方式主要有：

第一，通过公民基本权利的保障，限制公权力行使的范围，实现权利与权力的最低程度的平衡。良好的宪法最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系上，公民权利第一，国家权力第二，力求公民权利和国家权力的平衡。因此，宪法和基本法对公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。

第二，坚持公权力以私权利为界限。实现权力与权利的动态平衡。权力以权利为界限，要求公权力的行使严格遵守“越权无效”原则，同时国家利益、公共利益的实现不能以损害个体利益为前提，特别重要的是，对公共利益的界定的权力应属于私权利拥有；而公民在权利行使上，不需法律对权利进行列举。政府与社会是一种双向互控的关系，为了在公共权力与个体权利之间达成平衡，权利本位原则就成为必然的选择。在权利对公权力的分割、平衡和制约的同时，强化多元权利的自主自律发展及与公权力的互动合作，通过民主参与，使公权力为权利和公益而合理有效地设定和运行，进而赋予公权力以稳固的权威性和合法性。

第三，建立和强化权利救济制度实现权利与权力的结果平衡。公民权利散归个人享有，单个人的权利显得力量微弱。私权利之所以能以微弱之力抗衡公权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。没有救济就没有权利。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用，对国家权力进行着有效的抑制和监督。

我国由于受计划经济和集权主义模式的影响，政府纵向管得过深，横向管得过宽。所以纵向应该收缩权力，实得市民自治，包括在农村实行村民自治和在城市实行社区自治，还权利于社会，给社会留出丰富的活动空间，政府把精力转为造福社会，维护社会秩序，进行社会保障；横向应收缩权力，实行市场自治，包括市场主体自治和社会中介组织自治，尽快实现政企分开，为市场制定合理的规则并守护规则，解决市场不愿干或不能干但社会希望干的事情。这样既能给公民权利发挥留下自由的空间，又能节约政府运作的成本，提升政府在公共领域的管理和服务的水平。总之，要符合有限政府、廉价政府和合法政府的目标。

2．公权力和私权利在动态中保持平衡。

对公权力和私权利的边界和关系的讨论大多是以静止的状态为平台的，但由于社会发展的复杂性，国家作为主体经常还会遇到有别于正常状态的时候，讨论权力权利不能忽视这一事实。在紧急状态时期，是否也强调公权力与私权利的平衡与和谐呢?古罗马有句古老的法谚：“枪炮作响法无声”。这样，对公权力与私权利的研究就必须有一个动态的视角，越来越多的紧急事件，特别是公共卫生、公共安全和群体性事件给我们分析公权力与私权利关系提出了新的课题。紧急状态包括：国家性紧急状态——战争状态与准战争状态；政治性紧急状态——社会动乱、政变、选举危机、罢免政府、政治性游行示威等；社会性紧急状态——自然灾害(地震、火山、洪水、台风、生态事故)人为灾害(核事故、重大火灾、化学污染、重大爆炸、油气事故)社会事故(突发性公共卫生、突发性公共安全、突发性公共场所事件、恐怖活动)。这个问题是肯定的，紧急状态时期更要突出政府的权利保护功能，个人权利的行使，必须符合公共利益，社会秩序的稳定；而国家利益、公共利益的实现又不能以损害个体利益为前提，在国家利益、公共利益与个体利益的实现之间，保持一定的平衡。相对于常态来说，在这种紧急状态下，公权力获得特别时期的增长，私权利暂时得到缩小。但是在法治社会，即便这种情况下，公权力的行使和公民的特殊义务亦应当有常态下法律的明确规定。

做好公权力与私权利的平衡是件非常复杂的事情，既要考虑到公民权利得到切实的保障，又要考虑到政府的有效管理；既要考虑到理论上的要求，又要考虑到中国的国情；既要考虑移植西方的法律制度，又要考虑到本土化的问题。既要考虑到正常状态下的平衡，又要考虑到非常态下的应急调整。在这一点上，东西方改革的方法路径不同，但目标却一致：达到公权力与私权利的和谐状态，其原则就是法治的基本价值诉求：公平和效率、自由和秩序的平衡。

收稿日期：2006－08－30

作者简介：周启柏(1968－ )，男，江苏连云港人，连云港市行政学院法政部主任，副教授，研究方向为宪法、行政法。

[责任编辑　孔　颖]

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