解决纠纷与接近正义

摘 要 少数民族地区的民事诉讼目的在于公正解决纠纷，其实现需要国家在推进公权力的过程中，亲近乡土正义观，实现国家法与民间法的沟通对话与制度化妥协。

关键词 少数民族 诉讼价值 解决纠纷 接近正义

作者简介：吕皓，南京大学法学院本科在读。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-114-04

电影《马背上的法庭》，取材于云南省宁蒗县法院基层巡回法庭的真实事迹。影片反映崇山峻岭、层峦叠嶂的云南西北山区散落着的十多个少数民族，他们过着平静而质朴的生活。五十多岁的老冯是县上的法官，为了解决山区村民之间的纠纷，他们每隔一段时间就牵着马匹、驮着国徽穿行于寨与寨之间，组成了一个奇特而庄严的流动法庭，留下他们几多喜乐辛酸……影片没有夸张的情节，没有刻意的煽情，几近记录片的电影，因其情节的真实无夸而朴实，因其主题的广泛严肃而厚重，在几个案件的发生与推进中将观众引入思考。

不论我们想做好什么事情都无法回避目的问题，因为没有目的就没有方向，目的错误是根本性的错误，民事诉讼也是一样。民事诉讼的目的直接制约和支配着民事司法制度、审判机能、当事人诉讼权能、诉讼体制的构造，以及民事诉讼法的解释和民事诉讼法学研究，其重要性不言而喻。

有关民事诉讼目的的观点，众说纷纭，主要有私法权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说、多元说等几种。本文要讨论的是特定区域的民事诉讼目的——少数民族地区的民事诉讼目的。

一、少数民族地区的特殊性

（一）政治方面——权利的边缘

电影故事发生在云南西北山区，这个地方不仅是地理意义上的边缘地区，也是权力的边缘地区。三个人、一匹马行走在陡峭的山路上，一走就是大半辈子，付出了汗水、青春，甚至生命。他们为什么要这样做呢？山寨里有的是能够解决纠纷的智者，即便是缺了这三个人，村民们的纠纷照样能够解决。他们同那些族长、喇嘛的区别在哪里？答案就在马背上的那面国徽——国家权力的象征。如果忽视了这一点，老冯在解决纠纷时所表现出来的智慧与大度，都不过类似于一个阿凡提式的智者，不过是“世事洞明皆学问，人情练达即文章”，而他通过解决纠纷在民众中树立起来的威信，也不过类似于乡间的族长或者长者。

在这样一个处在权利边缘的偏远山区，老百姓早已习惯了“山高皇帝远”的生活，而老冯他们要做的正是将这些人纳入国家权力当中，是要通过他们（代表国家权力）而不是别人对纠纷的解决，来确认国家权力对于这个边远地区的治理，确认这个边缘的角落被整合到现代民族国家之中。从这个意义上来说，老冯他们所承担的不仅是司法任务，更是政治使命。

（二）社会关系方面——熟人社会

现代法治建立的社会基础是陌生人社会，而少数民族地区却完完全全是一个熟人社会，在这里生活着世世代代的乡里乡亲，大家低头不见抬头见。于是，法律要解决的就不是一次博弈中的利益关系，还要考虑以后，这是为了防止矛盾的扩大；而当事人也不是现代诉讼意义上的“理性人”，他们有事并不是从自身利益做大化考虑，而会带有一些非理性的情感因素，比如报复、争面子。

少数民族地区的诉讼一般都是些鸡毛蒜皮的小事，诉讼标的也不大，比如电影里两妯娌只为了一个五块钱的泡菜坛子。但是法官们绝不敢小看了这些鸡毛蒜皮的小事，因为熟人社会“剪不断理还乱”的人际关系和一些传统的风俗民情使得这些“小事”很可能由于得不到妥善处理而上升为“大事”。

（三）生活状况方面——最基本的生存问题还没有完全解决

电影里有一个片段让我印象深刻，在那个离婚引发的房产纠纷中，贫苦不堪的山民村妇因无处可归拒绝搬出丈夫的房子，她趴在地上四处打转并执拗地发出示威的干嚎，以此作为她最本能的、最直接的表达自我意愿的方式。面对那一声声捍卫着生存权利的如动物般的干嚎，法律此时可以做什么呢？按照现代民法，他的丈夫基于所有权可以将妻子赶出以排除妨碍。但面对这样一种以死相协的抗议，再铁面无情的法律执行者是不是也应该做一点思考呢？

法律是社会的产物，是人们为了更方便的生活而通过“契约”制定的，它满足了人多方面的需求：生存、安全、尊严、自我实现等。也就是说，对法律的最低要求，是保障人们的生存，换句话说就是“温饱线下无法律”。往小了说，如果法律连一个人的温饱问题都解决不了，那么偷抢便是正当的，因为对于他（她）来说，生存的意义大于财产权；往大了说，如果一个社会不能保障普通民众的生存温饱，那么这个社会的法律注定会局部失效，从它所不能保障的领域退出。正因此，老冯的束手无策与其说是司法的尴尬，不如说是整个社会制度的尴尬。

（四）法律方面——当国家法遇到了民间法和乡土正义观

电影中的很多矛盾都是来自于老冯、阿洛他们所依据的“法”与村民们所依据的“法”产生的冲突，因为在他们生活的那片土地上同时存在着两种规范——国家法和民间法，因为他们对于正义的观念有所不同。

在这里实际上存在着两种运行调整机制。一是国家和法律确认的维持体现新价值的法理机制，或称为“国家法”；二是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制，或称为“民间法”。法理机制具有规范性，条理清楚，适用范围广，具有外在强制力的特点，是一种带有“公”的性质的浅层规范，采用的是一种压制方式。而风俗习惯更多的是靠相关主体对该“规范”的普遍认可，靠情感、良好的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论来维持，它属于一种“私”的深层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式，它仍属于法的一种形式。而此时国家法该采取什么态度呢？居高临下的优越姿态是否应当反思？这个问题我们下面再讨论。

一般说来，正义应当是具有普适价值的，但这并不排除生活背景、教育背景不同的人对于正义的认识有部分差别。比如，在法官眼中，正义在于帮助当事人实现法定权利；而在这些村民眼中，正义绝不仅仅是实现纸面上规定的那些，还有他们所认为的自己应得的利益。而在这利益背后是价值判断，他们所认的利益之所以和法定利益发生冲突是因为价值判断具有主观性。比如，在影片的“猪拱罐罐事件”中原告的诉求除了赔偿一头猪外，还要求做一场法事。在大多数唯物主义者的眼里，这一诉求是毫无意义和依据的，但是在偏远山村这些信仰宗教的村民眼里，做一场法事的意义可能高于金钱等物质给付，做一场法事向祖先请罪，祖先才不会怪罪他们，才会继續保佑他们。于是，做一场法事的正义性就凸现出来了。对此，我们能说只有我们的正义观是正确的，他们的就是愚昧落后吗？毕竟信仰本身没有错，基于特定信仰的正义观也没有什么高下之分，都应该受到平等的尊重。

二、确立民事诉讼目的应考量的诉讼价值

诉讼价值，是诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。要探讨少数民族地区的民事诉讼目的就必须先理清民事诉讼在这些地区的效用和意义。

民事诉讼在这里被需要吗？也许我们应该先问问这个问题，否则后面的一切论调都显得有点突兀。客观的讲，不需要。因为这些地区的“民间法”（村规民约、风俗习惯、宗教规定等）足以“自给自足”，事实也证明千百年来没有国家法的进入这些地方照样井然有序。但是不管他们需不需要，国家权力是一定要进去的，即事实上不是少数民族地区非要“法治”，而是“法治”离不开他们。所以，作为同样“有求于人”的一方，法律是否也应该放弃一些高高在上的姿态，俯下身去适应这里的客观需求呢？因为法律来这里并非是为了强行转变这些看似愚昧落后实则有其智慧的规矩，而是在对其了解的基础上在潜移默化中渗透现代法治精神，这样才不至于有大的冲突和损伤。于是我们得出结论：少数民族地区的民事诉讼目的应该符合这里的人们对诉讼价值的理解，而这些诉讼价值应该是和这里特殊的客观条件相契合的。

（一）公正——切实利益保障（契合乡土正义观）

正如上文所说，那些法定的权利不同于利益。权利充其量只是获取利益的一种手段，而利益则是权利的终极目标和结果。某种权利的享有不完全等于某种利益的实际取得，就尤如未能执行的判决书上的权利人终究一无所获一样。在乡土社会，村民们感受法律的权威、法治的力量往往并不仅仅是法庭宣示了多少条法律，法律上给了他们多少权利，他们可能更多地是通过法庭提供给他们的切合实际和细致考量的司法服务与权益救济，来获得对国家法律权威深切地感受与认可。也就是说，在少数民族地区的民事诉讼中，法律对当事人利益的切实保障至关重要，老百姓只有从对自己权利受到法律保障的感性认识中才能逐步确立对法律的信任。

具体来说有以下几点：第一，对于当事人的请求，不能以法律没有规定为理由而拒绝受理。这并不是在鼓吹法律万能，而是鼓励乡村法官充分发挥主观能动性，运用司法智慧，在法律指导下灵活变通地做出有利于当事人利益保障的处理。因为当事者的不满不仅本身是不希望存在的东西，而且还可能成为将来发生纠纷的原因，或者积累起来传播开去，导致对特定纠纷解决过程的回避和拒绝。就如电影中，当村民们不要法律来审判他们，不信任法律能解决他们的问题时才是作为法官的老冯等人最无力的时候；第二，关注执行问题，保障老百姓的权益落到实处。某种权利的享有不完全等于某种利益的实际取得，判决书如果未得到执行，那对于老百姓来说拥有那张盖有红印的纸和一无所有的效果是一样的；第三，形成一种良性的循环。如果法院切实保障了当事人利益，当事人对程序制度满足的程度也会相应提高，而当事人对裁判过程和结果越是感到信服，裁判结果越有可能被当事人心悦诚服地接纳，裁判得以顺利执行的机率也就越高。这样，良性循环便形成了。

由此可见，在少数民族地区，对当事人切实利益的保障在民事诉讼中是至关重要的，这就是当地最朴实也是最牢固的公正观。而要想切实保障当事人的利益就要将农村法庭的职权配置从偏重于规则之治转变为偏重于纠纷的解决。

（二）效率——借助当地权威的力量（契合熟人社会的原有纠纷解决机制）

除了公正之外，诉讼的另外一个较无争议的普适性价值就是效率，对民事诉讼目的的考量当然也离不开它。在少数民族地区，因其自身就有一套运行良好的纠纷解决机制，法律作为一种外来力量不能和它硬碰硬，若能“借力打力”效果必然事半功倍。

一般这些地区自己都会有地区或部族首领，他们的作用体现在：他的权力基础往往是基于人们的自觉自愿的认同和行权者本人处事的公允，他必须依据所在的乡土社会所确立的规则同等地实用于各个事例，不能轻易改变规矩，否则其权力基础就不牢固，就可能被行使权力更为公正者所替代。例如：凉山彝族习惯法主要靠家族的首领来主持、执行、实施，这些首领不用选举也不由继承，各氏族没有固定的首领，谁能通晓凉山习惯法，为大家调解纠纷并令众人心服，谁自然就是首领；但若有一两次显失公平不能服众，就无人请他调解纠纷，他就自然失去首领的身份。

当法律进入时，这些首领显然不具有法律上的权威，他们不是法律上的裁定者，但他们却是很好的调解者，利用他们在乡民心中的特殊权威必将减少乡民们对法律这种“外来物”的抵触心理，增加认同感和亲切感，从而提高法律推行的效率。于是为了达到这种效率，民事诉讼的目的构想就不能过于狭隘，要能够容纳当地权威力量的介入。

（三）国家权力的和平有效渗入——国家法和民间法的相互妥协（契合其处于权利边缘的政治状况）

本文之所以单独讨论少数民族地區的民事诉讼目的，是因为国家法在这里的特殊遭遇——难以实践。究其原因，主要有以下几点：

1.国家法本身供给不足

国家法具有的普适性、宏观调控性，使得它不可能制定得很具体，不可能调整社会所有的领域，而广大民族地区对法的需要又是具体的、多方面的，于是国家法出现了供给不足。结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。在这里，国家法资源所呈现的稀缺性是无奈的，它不可能将自己的触角伸及中国乡村的每个角落。而老百姓在发生纠纷或权益受损时不愿诉诸国家法最显而易见的原因是，国家法不能提供给其所需要的保护和帮助。此时国家法完全可以放权，交给民间法独自去解决，那许许多多的村规民约和风俗习惯足以解决这部分纠纷。之所以还有这么多的顾虑是因为我们往往不相信民间的智慧。费孝通在论述乡土中国的权力结构时提出“横暴权力”、“同意权力”、“教化权力”三个概念。“横暴权力”指利用暴力进行自上而下的威吓性统治的力量；“同意权力”指在社会中经由默认、契约、退让而形成的力量；“教化权力”指通过文化的传承和传统的限制所造成的力量和社会支配。费孝通进一步指出，中国传统的农业经济不足以提供横暴型政治所需要的大量资源，因此封建王朝通常采用“无为而治”来平天下，让乡土社会用社区的契约和教化进行社会平衡，从而造成农村社会“长老统治”的局面。事实证明，这样的智慧古已有之。

2.国家法规定与民间法的冲突

电影中有一个“杀羊案件”，讲的是姚葛宰杀了跑到他的庄稼地里的邻村人的羊，若按照法律，这属于不当得利和侵权，然而按照姚葛他们定的村规民约这种行为却是公认的正当行为。面对这样的矛盾，老冯他们强硬推行国家法导致村民们决定不通过法律途径解决了，因为他们不相信法庭有能力有效解决他们的问题。这提醒我们，如果乡村法官在面对国家法与民间法之间的冲突时不能很好地协调与平衡，很可能会导致乡民们对国家法和法院的抵制，国家法与法院的权威将在乡土社会得不到认可。因此，正如苏力所说：“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。”在国家法与民间法关系的处理上，农村法庭应当在国家法和民间法之间寻找某种平衡，既做到不枉法裁决，又能充分照顾到民间法的合理成分，使二者互补、融合、合作，这样才不至于被乡民们排斥、抵制，农村法庭和国徽所代表的国家法律权威才能得到乡民们的承认与执行。

3.国家法和民间法的惩罚规则发生重合

由于正义中的很多普适性因素，国家法和民间法在很多惩治范围上是相同的，比如电影中的“盗窃国徽案件”，本来是要定盗窃罪的，但是摩梭人村寨长老执意不交出罪犯，她认为他们已经对偷马贼惩罚过一次了，如果再告知公安来加以惩罚，就是“没有良心”。在这样的山村里，国家权力的行使必须得到民间力量的配合，因为即使去公安报了案，缺少人力物力的基层公安机构也未必有办法破案，反而为此得罪了长老，对今后的工作开展不利。因此，老冯只有选择妥协，对窃贼不再追究。正如电影中长老用其朴素的语言想要表达的观点，当国家法与民间法的惩罚重合时，国家法不愿放弃管辖权，但是其又不能替代民间法，于是加害人必须接受双重制裁才可能重新获得平安，这显然是不公正的。解决的办法就是一方的适当放弃。

所以，要想使得国家权力和平有效渗入少数民族地区，必须使民事诉讼实现国家法和民间法的相互妥协，也就是说这里的民事诉讼目的也绝不能与此抵触。

（四）契合实际的经验生活

在乡民的思想里，法官仍然是“官”，这种官和行政官吏并无太大的差别，从解决乡民之间的纠纷层面上理解，行政官吏是解决问题，法官也是解决问题，无论他们怎样解决问题，只要满足了乡民朴素的正义观念，把他们的纠纷圆满地解决了，两种解决途径所产生的后果并没有什么区别。因而，在现实生活中，人们对法官身份的要求并没有苛刻到实现完全的科层制、职业化的地步，或者说基层法院的法官在解决纠纷时并不是一个简单的、严格的“自动售货机”，只需根据事实对号入座找到法律这么简单，而是在面临每个具体的案件时，身不由己地变得灵活起来，这种灵活并不是抛开法律于不顾，而是以法律为后盾，尽可能结合当地的情况，使纠纷解决朝着更好的方面发展。

我国的法治建设强调运用国家强制力对社会秩序进行规制，反复强调的是教育农民，对所谓落后、保守的民间意识进行自上而下式的征服和改造，这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑、很迷人，但其实际的效率上并不一定比乡民的民间法更有用。按照法社会学家的观点看，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，也即在于它能解决问题。

三、目的实现的可行性

任何确立的目的要能被实现才是有意义的，才能说明这个方向没有定错。那么，本文论证的少数民族地区的民事诉讼目的（解决纠纷）具有实现的可行性吗？笔者认为，至少在本文所讨论的区域内，纠纷解决作为民事诉讼目的是可行的。可以从以下两大方面着手：法律规范制定层面、法律实施层面。

（一）法律规范的制定

1.一般性条款

当具体法律规范的适用会显得有些僵硬时，更为抽象化、理念化的一般性条款会是很好的选择。比如我国合同法第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条均含有“交易习惯”的有关内容。通过这些一般性规定可以解决国家具体法律规范与少数民族地区特殊情况不符的问题，从而保障纠纷的有效解决。

2.具体法律规定

在民族自治地方，可利用《宪法》、《民族区域自治法》赋予的自治权，通过制定民族地区自治条例、单行条例，实行变通和补充的方式把习惯法纳入国家法体系，使少数民族习惯法在民族地区发挥效力。而对于非民族自治地区的少数民族聚集区，则可以根据《村民委员会组织法》规定，在与国家宪法、法律和法规不相抵触的情况下，将习惯法纳入村民自治体系，以村规民约为载体，实现习惯法与国家法的对接。这样的村规民约既吸收了国家法的原则，又以习惯法的手段具体操作。

（二）法律实施

“中国是一个多民族的大国、各地政治经济社会发展不平衡。”这是一句经典的形容中国国情的套话，但因为它不是法言法语，专业话语中没有它的地位。但这些话在现实世界中的指涉，却无时无刻不在制约着甚至是规定着中国的法治实践和法治逻辑。你可以很容易从法学话语中删除这些词，但在具体的司法实践中，这些指涉却一定让法治实践者耿耿于怀，并且一定会迫使你修改心中的法治理想图景。法律的制定与实施从来就不是主观的臆想，必须要能满足社会的客观需要。

1.立法机关的立法权不应是专属的，而只能是优先的。诉讼中的法官因而取得立法机关所制定的法律之补充权，或候补立法权，不过这种候补立法权只能是候补的并且在个案中适用。也就是鼓励法官们在不违背法律的情况下灵活运用法律。

2.电影中講到老冯的妻女由于不理解他的工作而离弃了他，而孤独的他最后从狭窄的山间小道上摔下了悬崖，这心酸的情节让我们思考少数民族地区的法律从业人员的工作环境和工作待遇问题。因为他们是边远地区的法律灵魂，只有先解决了他们的基本生活问题，才谈得上工作中种种要求。所以，完善少数民族地区的基础设施建设，提高法官的待遇，才能使法官们专心地解决法律问题。

3.亲近“乡土正义观”，使纠纷解决人性化。我国的法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，在所谓“将一切社会关系统统纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治国”为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质上是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的法律语境、法律资源的薄弱以及乡土“正义”观对人们思想根深蒂固的控制作用。而我们可以换一种思路，只要当地的乡民通过这个案件的处理结果感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观虽有些地方不一致但也是相通的，法律体现了某种人情味和人性化。这样，无须将法律的权威强加给生活在中国基层的乡民们，便可以得到他们对法律的信任与支持。

之所以会对乡土正义观、朴素的纠纷解决智慧有抵触心理，是因为我们自觉清高、自认正确，对它们歧视。但是智慧从来就是普遍的，土生土长适用于自身小范围的智慧并不比世界通行的司法智慧低下，起码在一定地区范围内不会。另外，现代法律知识从来都是来源于社会，应用于社会，永远是对社会生存现状的思考和回应，我们不能因为少数民族地区艰难的社会条件就否定知识应用的价值，因为创造和智慧也是自此产生的。

4.多从当地培养选拔法律人才。当地人与外地人做法官的区别在于，当地人做法官，其身份具有双重性：法律人加当地乡民。有了这个便利条件，以上的几点就容易落实了。

四、结论

综上，由于少数民族地区特殊的政治、社会、生活状况、法律观念等方面的状况，其民事诉讼价值重在强调对乡民利益（不止法定权利）的切实维护、国家政治权力的和平有效渗入、解决实际生活问题等，这就对所确立的诉讼目的提出了以下要求：不能过于狭隘，要能够容纳当地权威力量的介入；体现国家法和民间法的相互妥协、融合；契合当地实际生活经验；有利于将法庭的职权配置从偏重于规则之治轉变为偏重于纠纷解决。基于这些，本文得出的结论是，少数民族地区的民事诉讼目的在于公正纠纷解决，其实现需要国家在推进公权力的过程中，亲近乡土正义观，实现国家法与民间法的沟通对话与制度化妥协。

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