关于善意取得若干问题探讨
时间：2021-10-05 11:45:26 来源：达达文档网 本文已影响 人 
内容摘要：善意取得制度是物权法上的一项重要制度，它在保障善意第三人的信赖利益，维护正常交易秩序方面起着重要作用。公示公信是物权流转前提，所有人与善意受让人之间的冲突实际上是物权与债权的对立冲突,善意取得则基于秩序优先的法律理念冲击了物权优先于债权的一般原则，而倾向于对整体利益的保护。本文从占有与公示公信入手分析了善意取得仅适用于动产，并就动产作委托物与脱离物区分进一步明确限定其适用范围，引入时效制度、有偿回复制度以保护善意受让人利益，从法律制度设计上平衡各方利益。本文借鉴了各国善意取得制度及法律价值的取向,立足于我国民事立法尚未在整体上实现善意取得立法化,理论探讨上也不是十分完善的现状,为构建我国善意取得理论体系,在将来的物权法中建立完善的善意取得制度进行理论准备。
关键词：善意取得、占有、公示公信、无权处分、信赖利益
一、动产善意取得制度的历史渊源
通说认为善意取得制度是基于日耳曼法“以手护手”的原则并吸收了罗马法中的时效制度而发展起来的。[1]日尔曼法采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。[2]罗马法与日耳曼法有所不同，罗马法不承认善意取得制度而是奉行“任何人不得将大于其所有的权力让与他人”的原则，侧重于对所有权人的保护。即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效而取得物的所有权。
善意取得制度之所以起源于日耳曼法，因为日耳曼法中有独特的“Gewere”制度，这一制度要求权利以占有为外衣，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere）只须转移行为有效，即非无效权利故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。[3]占有其物者即享有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。[4]善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。在这种观念的支配下受让人信赖物的占有人为所有人缺乏合法依据，所以也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
二、善意取得的理论基础
善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？也就是说善意受让人是依据何种根据取得权利的呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：（1）即时时效说或瞬间时效说。受让人取得权利是取得时效的结果。（2）权利外形说。认为善意取得是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人担负起某种“外形责任”。（3）法律赋权说或者法律特别规定说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有保护说。依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果。[5]
我认为善意取得制度的目的是对善意受让人信赖利益的保护即交易安全的保护，让与人对动产占有之公信力，是善意受让人取得权利的基本原因。至于在学者在具体解释善意取得的理论基础时所提出的各种见解，其实都是基础以让与人占有之公信力为基础的，是以此为逻辑起点的。我们解释其理论基础目的在于说明这一制度的合理性，为此，对于善意取得制度的理论依据的分析，应将其有关当事人的关系在平面上展开。
善意取得的问题实际上涉及了三方当事人，所有权人、让与人（占有人）、善意受让人。在这三方当事人中让与人也就是占有人是无处分权人，他的地位一般是不予考虑的，让与人无论善意或恶意，基行为均为不法，均须对所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。他与所有权人之间是一种侵权行为，他们之间一般来说存在代理、委托、租赁、等法律关系；让与人与善意受让人之间是基于信赖利益的一种合同（主要是买卖合同）关系，[6]让与人与善意受让人之间交易行为一般来说必须为有效，否则不能发生善意取得问题；所有权人与善意受让人之间的利益冲突实际上是物权与债权的冲突，一般来说当物权与债权冲突的情况下物权具有优先性，但是当两种正当利益发生冲突时，一种关系到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关系到秩序（整体利益），则民法的选择，无一例外的是牺牲个别利益而保护整体利益。在动产无权处分的情形，所有人与善意受让人之间的冲突，是正当利益和正当利益的冲突。所有人利益的正当性源于其权利（所有权）的享有，而善意受让人利益的正当性并非源于某种权利的享有（在善意取得规则发生作用之前，善意受让人并未对占有物享有任何权利，其并不能直接根据无权处分行为取得受让物的权利），但源于其无辜，但是从法理上分析，对所有人利益的伤害是对个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害则是对交易安全即整体交易秩序的伤害，鉴于对整体利益的保护重于对个别利益的保护，[7]也就是秩序优先的原则，所以在所有人与善意受让人利益的冲突中，法律保护的天平倾向了善意受让人一边，所以我认为善意取得制度的根本上理论根据在于民法上利益冲突平衡原则，即秩序优先的原则，各种学说不过是在此逻辑基础上延伸出的工具。
三、善意取得制度的适用范围
我认为善意取得的适用范围应在其理论起源中延伸出来。善意取得是物权法中的一项重要制度，是基于信赖利益对交易秩序的一种保护。而物权变动必须以一定的公示之方法，始能发生一定法律效果之原则[8]，公示原则基于物权的绝对排他效力，将权利人享有物权状态公布于众，保护权利人享有物权的正当性从而防止他人任意侵犯，从而实现维护财产静态安全的功能。同时法律上交易上安全的维护有赖于建立信赖保护原则，物权公示作为权利表征正好可以作为信赖基础，第三人基于物权公示即可直接判断权利归属进而决定是否交易，因此公示原则还具有维护财产动态安全的功能。占有与登记作为两种公示方式，占有的公信力体现于占有的公示功能：也即权利推定效力，即占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利；善意取得效力，即以动产所有权、或其他物权之转移为设定目的的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让于之权利，受让人仍取得其权利。因动产的性质与位置以经常变动为本质特征，大量动产交易以实物流动（即交付占有）为流通方式，在“所有”与“利用”日渐分离的现代社会，占有作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，但在多数情况下，依盖然性分析，占有人就是所有人。
登记被推定具有极强的公信力。因为登记机关依严格的程序并采书面审查的方式确认物权，其确认的物权状态与真实状态一致的可靠性很强。同时基于“登记事实的推定”，经过登记的物权只要未依法定程序被撤销或者变更，就具有公信力。但如果“登记事实的推定”存在推定不真实，则还是会存在登记确认的物权状态与真实状态不一致的情况。[9]但总的来说，登记的公信力远远强于占有的公信力。而不动产变动的公示方法是登记，在其交易中，双方必须依照法律规定变更所有权登记，因而不存无所有权人或无处分权人处分不动产和可能性，也就不存在适用善意取得的前提。故善意取得不适用于不动产。
四、我国现行法律中关于善意取得的规定
我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度在学术界存在着争议，我认为我国现行《民法通则》中尚未确认善意取得制度。但若干民事特别法和司法解释中可以推导出相关规定。详述如下：
1、《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。
2、《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。
3、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。[10]
4、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。
综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等并未有明确规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。
五、善意取得制度的构成要件
1、让与人须为无处分权的占有人
让与人须为无处分权人在学界没有异议。但作为法律构成要件仅仅无处分权是不完整的，它还必须要求让与人占有动产。1804年《法国民法典》中2279条规定“对于动产占有具有与权利证书相等的效力”占有人才可能被推定为所有人，善意受让人系因取得占有并因占有的公信力而取得权利的印象。[11]我认为我国未来物权立法应规定让与人为占有人作为前提之一。
无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。 转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。[12]例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。
2、受让人取得财产时出于善意
受让人只有在善意受让动产时，方有善意取得制度的适用。“善意”一词，在民事立法中大多有以下二种含意：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。[13]由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应采用客观标准说,应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。
各国法律对善意的认定，存在差异。德国民法受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，即为非善意。日本民法受让人须为善意无过失时，方可适用善意取得，这比德国规定要严格一些。我认为保护善意受让人的利益并不意味着其可以免尽一切注意义务，其在交易中就有谨慎义务，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人无处分权时，才能认定为善意。作为交易一方受让人对自己善意承担举证责任。若受让人误信无行为能为或限制行为能力人为完全行为能力人时，则不适用善意取得制度，法律应适用民法上相关规定。若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后一交易行为的善意受让人，则可以适用善意取得制度。
3、标的物须为动产
客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产占有有相当于权利根源的效力”，德国民法第929条规定“为让与动产的所有权人必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意”，[14]可见德国民法上的善意取得严格限制在动产的范围内，不动产不适用善意取得。日本民法同样采取了德国法立场，该法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得其在动产上的权利”其它国家和地区的民法也有类似规定[15]。货币和无记名证券是一种特殊的动产，也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物，在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单、提单和载货证券等物权证券所表彰的动产，也有善意取得制度的适用。对于采用登记对抗主义的动产，如船舶、飞机等，因为此类动产以登记而不是以占有为公示方法，受让人误信占有人为有处分权人缺乏合理依据，故不适用善意取得制度。
4、受让人善意受让动产的有偿交付
善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。因为在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失。
我国《民法通则》第72条第2款的规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见我国法律对所有权转移一般是以交付为界限的，受让人欲取得动产所有权，须受让动产的交付。另依《担保法》第33条、第63条第11款、第82条的规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付，动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义[16]。在转让人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，转让人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时能否直接适用善意取得制度，使受让人取得所有权，在法学界尚有争议，德国民法规定“依第930条（占有改定）虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”可见德国民法对此持否定见解。我认为占有方式改定交付动产的，无善意取得制度的适用，只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时，方有动产善意取得制度的适用余地。[17]
六、动产善意取得制度适用范围的例外及法律后果
动产善意取得适用范围的例外规定，大致区分为两种类型：一种是民法典上的常设性规范所确定的例外规定；一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。 如《瑞士民法典》第934条第一项规定“因动产被盗窃或丧失或因其它反与自己的意思而丧失占有的，得对取得人请求返还”例外规定既适用于盗窃物和遗失物，又适用于其它非基于所有权人的意志而丧失占有的物，即适用于一切脱离物。《法国民法典》第2279条第2款但书规定“但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人得向占有人要求返还其物”可见法国民法上规定的适用范围较窄，仅限于遗失物和盗窃物。[18]
我国未来的物权立法应对占有委托物与占有脱离物进行严格区分，“委托物”是指基于原所有人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。“脱离物”是指非基于原所有人的意思而丧失占有的物，包括赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。应借鉴瑞士民法上规定将善意取得范围限定在占有委托物而对占有脱离物不适用善意取得，因为当所有人出于特定的目的依其意志使让与人占有其物时，同时引发了两种危险：一是所有人失去了对标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险；二是他营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生危险。这两种危险是由标的物的所有人引起的，作为危险的引发者在与交易中的善意第三人相比付出较小的成本就可以的效避免自身所面临的危险。从相应的制度安排应以最小的社会成本实现最大的效益的角度考虑，应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。而脱离物作为非基于所有权人的意志而丧失占有的物，不具备类似的前提，若仍适用善意取得制度对所有人要求过于苛刻，其次脱离物作为交易的标的物，在交易的总量中只占很小的比例，排除脱离物动产善意取得制度的适用不至于影响到正常的交易秩序，还可以收到反制销赃的功效。
原权利人的回复请求权，对于不适用善意取得制度的动产，原权利人享有回复请求权，我国法律中未规定取得时效制度，考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度[19]，时效长者，对原所有人有利，但不利于交易安全，期限较短者则利于善意受让人，但不利于对赃物的追交 。各个国家或地区在规定脱离物不适用动产善意取得前提下，大多规定了一些占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有物脱离物不得回复制度。如《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得，其所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物”。《瑞士民法典》第934条第2款规定“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对于第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得讲求返还”我国台湾地区民法第950条规定“盗赃或遗失物，如占有由拍卖或公开市场、或由贩卖与其同类之物之商人，非偿还其支出之价金，不得回复其物”[20]我国理应对所有人回复请求权作一定限制，规定有偿回复制度。我认为应予纠正多年来在司法实践中，对于赃物善意占有人保护不力，往往在追赃之后，对善意占有人的利益损害无任何补救。特定类型占有脱离物不得回复制度系指对金钱、有价证券等物品即使为占有脱离物仍适用动产善意取得制度，即当赃物为金钱或无记名证券时，应允许适用善意取得，以维持正常的经济秩序、尤其是金融秩序。
七、善意取得制度的效力及举证责任
善意取得涉及原权利人，无权让与人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三个方面产生法律效力。
1、就善意受让人来说，即时取得受让动产的所有权或其它动产权利，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为动产的合法所有人。善意受让人不负向原权利人返还原物的义务。而且其取得的性质为原始取得，而存在于动产上的各种负担，即归于消灭。 [21]
2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。
3、作为不法让与人，他因侵害了原权利人的所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上的根据，亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还不当得利仍不足以弥补原权利人损失，则应由不法转让人负损害赔偿责任。[22]
对于动产善意取得的当事人到底是善意还是恶意必须通过证据加以认定，然而善意是一种主权心态，涉及到是由第三人举证证明其为善意，举证不能推定为恶意，还是首先应推定其为善意的问题，举证规则不同直接影响裁判结局。依据我国现行的民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的举证原则，处理此类案件时，原所有权人往往是原告，对财产已实际控制的受让人是被告，原所有人必须举证证明受让人取得财产为非善意，否则推定受让人受让财产为善意。然而从实现程序公正和诉讼经济的角度来看，为最大限度地使裁判结果接近事实，推定受让人为恶意为宜，受让人能提供抗辩证据证明其为善意，则成立善意取得。因为交易行为发生在无权处分人与受让人之间，原所有人在多数情况下处于不知晓状态，双方在交易过程中的心态受让人自己最清楚，与原所有人相比较，受让人最接近事实，让其举证证明受让是善意的较为合理，而让原所有人举证，一是其没有参与交易活动，离交易的事实和证据很远，二是其也很难收集到证据证明受让人的行为是恶意的，这就很可能使得原本为维护秩序目的所设计的善意取得制度的立法目标落空，最终导致大量的无权处分人与受让人恶意串通合谋的行为。
因此，为平衡利弊，应当在关于善意取得的民事实体立法中明确规定，受让人有义务提供证据证明其为善意，否则推定为恶意，这样才能实现物权法设定善意取得制度的立法初衷，保护善意制度不被恶意的受让人滥用。一般情况下，受让人有下列行为之一的，可以推定其为恶意：受让人主张不知情有悖于诚实信用原则；受让人以明显低于市场价格购买动产且无正当理由；无处分权人有明显可疑之处的；第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的。[23]推定受让人为恶意而由其提供证明其为善意的立法模式，也存在着明显的弊端，主要是涉嫌刑事犯罪过程中，公安机关有可能会利用赃物受让人为恶意取得的规定，对受让人进行有罪推定，所以为防止权利滥用，应明确这种推定只限于民事诉讼，在非民事诉讼中，第三人受让动产善恶不明时，应推定其为善意。
八、结束语
善意取得制度是物权法上的一项重要制度，通过对该制度的探讨，促使我们正确理解该制度的理论基础、构成要件、法律效力以及适用范围，逐步建立健全我国完整的动产善意取得制度，以便妥善地解决纠纷，保障交易的安全，维护社会主义市场经济秩序、推动构建和谐社会。
[1]、谢在全《民法物权论》上、中国政法大学出版社1999年、第291页
[2]、王泽鉴《民法物权通则》、中国政法大学出版社1993年、第208页
[3]、尹田《论善意取得的理论基础及相关问题》人民大学学报1998年、第2期
[4]、谢在全《民法物权论》上、中国政法大学出版社1999年、第275页
[5]、杨与龄《民法物权》五南图书出版社1981年、第87页
[6]、王秩《物权变动论》人民大学出版社2001年、第243页
[7]、尹田《论善意取得的理论基础及相关问题》人民大学学报1998年、第2期
[8]、谢在全《民法物权论》上、中国政法大学出版社1999年、第56页
[9]、王利明《动产善意取得制度研究》现代法学1997年、第5期
[10]、余淑龄《善意取得制度初探》武汉大学学报1996年、第6期
[11]、尹田《论善意取得的理论基础及相关问题》人民大学学报1998年、第2期
[12]、王利明《动产善意取得制度研究》现代法学1997年第5期
[13]、王利明、王秩《动产善意取得制度研究》人大学报1996年、第6期
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[17]、卡尔、拉伦兹（王晓华等译）《德国民法通论》法律出版社1996年、第356页
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[19]、梁慧星、陈华彬《物权法》法律出版社1999年、第298页
[20]、王泽鉴《台湾民法论》中国政法大学出版社1997年、第242页
[21]、史向宽《再论善意取得制度》中国政法大学学报2001年、第5期
[22]、梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年、第278页
[23]、王泽鉴《民法 物权占有》政法大学出版社1996年、第149页
关键词：善意取得、占有、公示公信、无权处分、信赖利益
一、动产善意取得制度的历史渊源
通说认为善意取得制度是基于日耳曼法“以手护手”的原则并吸收了罗马法中的时效制度而发展起来的。[1]日尔曼法采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。[2]罗马法与日耳曼法有所不同，罗马法不承认善意取得制度而是奉行“任何人不得将大于其所有的权力让与他人”的原则，侧重于对所有权人的保护。即使受让人为善意，所有权人也可对其主张所有物返还请求权。但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人可主张时效而取得物的所有权。
善意取得制度之所以起源于日耳曼法，因为日耳曼法中有独特的“Gewere”制度，这一制度要求权利以占有为外衣，占有不是一种单纯的事实，而是一种物权。“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere）只须转移行为有效，即非无效权利故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。[3]占有其物者即享有权利，而对物享有权利的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有权人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有权人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。[4]善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，是因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，法律观念上认为占有是一种事实，而非权利。在这种观念的支配下受让人信赖物的占有人为所有人缺乏合法依据，所以也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
二、善意取得的理论基础
善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。法律为何要牺牲财产的静的安全以保护财产的动的安全呢？也就是说善意受让人是依据何种根据取得权利的呢？这便涉及到善意取得存在的理论基础的问题。关于善意取得存在的理论基础问题，许多学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：（1）即时时效说或瞬间时效说。受让人取得权利是取得时效的结果。（2）权利外形说。认为善意取得是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人担负起某种“外形责任”。（3）法律赋权说或者法律特别规定说。善意取得是由于法律赋予占有人处分他人所有权的权能。（4）占有保护说。依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果。[5]
我认为善意取得制度的目的是对善意受让人信赖利益的保护即交易安全的保护，让与人对动产占有之公信力，是善意受让人取得权利的基本原因。至于在学者在具体解释善意取得的理论基础时所提出的各种见解，其实都是基础以让与人占有之公信力为基础的，是以此为逻辑起点的。我们解释其理论基础目的在于说明这一制度的合理性，为此，对于善意取得制度的理论依据的分析，应将其有关当事人的关系在平面上展开。
善意取得的问题实际上涉及了三方当事人，所有权人、让与人（占有人）、善意受让人。在这三方当事人中让与人也就是占有人是无处分权人，他的地位一般是不予考虑的，让与人无论善意或恶意，基行为均为不法，均须对所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。他与所有权人之间是一种侵权行为，他们之间一般来说存在代理、委托、租赁、等法律关系；让与人与善意受让人之间是基于信赖利益的一种合同（主要是买卖合同）关系，[6]让与人与善意受让人之间交易行为一般来说必须为有效，否则不能发生善意取得问题；所有权人与善意受让人之间的利益冲突实际上是物权与债权的冲突，一般来说当物权与债权冲突的情况下物权具有优先性，但是当两种正当利益发生冲突时，一种关系到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关系到秩序（整体利益），则民法的选择，无一例外的是牺牲个别利益而保护整体利益。在动产无权处分的情形，所有人与善意受让人之间的冲突，是正当利益和正当利益的冲突。所有人利益的正当性源于其权利（所有权）的享有，而善意受让人利益的正当性并非源于某种权利的享有（在善意取得规则发生作用之前，善意受让人并未对占有物享有任何权利，其并不能直接根据无权处分行为取得受让物的权利），但源于其无辜，但是从法理上分析，对所有人利益的伤害是对个别利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害则是对交易安全即整体交易秩序的伤害，鉴于对整体利益的保护重于对个别利益的保护，[7]也就是秩序优先的原则，所以在所有人与善意受让人利益的冲突中，法律保护的天平倾向了善意受让人一边，所以我认为善意取得制度的根本上理论根据在于民法上利益冲突平衡原则，即秩序优先的原则，各种学说不过是在此逻辑基础上延伸出的工具。
三、善意取得制度的适用范围
我认为善意取得的适用范围应在其理论起源中延伸出来。善意取得是物权法中的一项重要制度，是基于信赖利益对交易秩序的一种保护。而物权变动必须以一定的公示之方法，始能发生一定法律效果之原则[8]，公示原则基于物权的绝对排他效力，将权利人享有物权状态公布于众，保护权利人享有物权的正当性从而防止他人任意侵犯，从而实现维护财产静态安全的功能。同时法律上交易上安全的维护有赖于建立信赖保护原则，物权公示作为权利表征正好可以作为信赖基础，第三人基于物权公示即可直接判断权利归属进而决定是否交易，因此公示原则还具有维护财产动态安全的功能。占有与登记作为两种公示方式，占有的公信力体现于占有的公示功能：也即权利推定效力，即占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利；善意取得效力，即以动产所有权、或其他物权之转移为设定目的的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让于之权利，受让人仍取得其权利。因动产的性质与位置以经常变动为本质特征，大量动产交易以实物流动（即交付占有）为流通方式，在“所有”与“利用”日渐分离的现代社会，占有作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，但在多数情况下，依盖然性分析，占有人就是所有人。
登记被推定具有极强的公信力。因为登记机关依严格的程序并采书面审查的方式确认物权，其确认的物权状态与真实状态一致的可靠性很强。同时基于“登记事实的推定”，经过登记的物权只要未依法定程序被撤销或者变更，就具有公信力。但如果“登记事实的推定”存在推定不真实，则还是会存在登记确认的物权状态与真实状态不一致的情况。[9]但总的来说，登记的公信力远远强于占有的公信力。而不动产变动的公示方法是登记，在其交易中，双方必须依照法律规定变更所有权登记，因而不存无所有权人或无处分权人处分不动产和可能性，也就不存在适用善意取得的前提。故善意取得不适用于不动产。
四、我国现行法律中关于善意取得的规定
我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度在学术界存在着争议，我认为我国现行《民法通则》中尚未确认善意取得制度。但若干民事特别法和司法解释中可以推导出相关规定。详述如下：
1、《票据法》第12条“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”从反面确认了善意取得票据的人，可以享有票据权利，揭示《票据法》对善意取得制度所持的肯定态度。
2、《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”由这一规定，我们不难看出，《拍卖法》对善意取得制度的肯认态度。
3、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”笔者认为，该条原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。[10]
4、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确:“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定进一步体现了善意取得的精神，并直接、明确的规定善意取得的适用。
综上可见，我国民事特别法和司法解释的相关规定已经设有或可推导出善意取得制度的存在，但是，作为私法之基本法的民法通则仍然未明文规定善意取得制度的，因此，我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、构成要件、法律效果等并未有明确规定。为了维护交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，当是必然的选择。由于适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利。与当事人各方利益攸关。因此应该在民事立法和司法实践中对善意取得制度的构成设定严格的要件。
五、善意取得制度的构成要件
1、让与人须为无处分权的占有人
让与人须为无处分权人在学界没有异议。但作为法律构成要件仅仅无处分权是不完整的，它还必须要求让与人占有动产。1804年《法国民法典》中2279条规定“对于动产占有具有与权利证书相等的效力”占有人才可能被推定为所有人，善意受让人系因取得占有并因占有的公信力而取得权利的印象。[11]我认为我国未来物权立法应规定让与人为占有人作为前提之一。
无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。 转让人为无处分权人，包括两种情形：一种情形是转让人本来就无处分财产的权利。例如转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；另一种情形是转让人本有处分权，但嗣后因各种原因又丧失了处分权。[12]例如转让人以受让财产的所有权或其他权利为目的受让财产后，其与对方当事人的行为被确认为无效或被撤销的。因法律行为的效力自始归于无效，从而使转让人在其法律行为被确认无效或被撤销前所为的处分行为自始成为无权处分行为。
2、受让人取得财产时出于善意
受让人只有在善意受让动产时，方有善意取得制度的适用。“善意”一词，在民事立法中大多有以下二种含意：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。[13]由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应采用客观标准说,应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。
各国法律对善意的认定，存在差异。德国民法受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，即为非善意。日本民法受让人须为善意无过失时，方可适用善意取得，这比德国规定要严格一些。我认为保护善意受让人的利益并不意味着其可以免尽一切注意义务，其在交易中就有谨慎义务，只有当受让人不知且非因重大过失而不知让与人无处分权时，才能认定为善意。作为交易一方受让人对自己善意承担举证责任。若受让人误信无行为能为或限制行为能力人为完全行为能力人时，则不适用善意取得制度，法律应适用民法上相关规定。若受让人在受让标的物后，再行转让的，对于后一交易行为的善意受让人，则可以适用善意取得制度。
3、标的物须为动产
客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。法国民法第2279条第1款明文规定“对于动产占有有相当于权利根源的效力”，德国民法第929条规定“为让与动产的所有权人必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意”，[14]可见德国民法上的善意取得严格限制在动产的范围内，不动产不适用善意取得。日本民法同样采取了德国法立场，该法第192条规定“平衡且公然开始占有动产的人，为善意且无过失时，即时取得其在动产上的权利”其它国家和地区的民法也有类似规定[15]。货币和无记名证券是一种特殊的动产，也可适用善意取得制度。对于不动产的出产物，在其尚未与不动产分离时，为不动产的组成部分，自然无法适用，一旦其与不动产相分离，即成为动产，则理应有善意取得的适用。另依证券所表彰的动产如仓单、提单和载货证券等物权证券所表彰的动产，也有善意取得制度的适用。对于采用登记对抗主义的动产，如船舶、飞机等，因为此类动产以登记而不是以占有为公示方法，受让人误信占有人为有处分权人缺乏合理依据，故不适用善意取得制度。
4、受让人善意受让动产的有偿交付
善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。因为在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的，不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失。
我国《民法通则》第72条第2款的规定，“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见我国法律对所有权转移一般是以交付为界限的，受让人欲取得动产所有权，须受让动产的交付。另依《担保法》第33条、第63条第11款、第82条的规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付，动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义[16]。在转让人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，转让人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时能否直接适用善意取得制度，使受让人取得所有权，在法学界尚有争议，德国民法规定“依第930条（占有改定）虽不属于让与人，如此物由让与人交付于受让人，受让人成为所有人，但受让人在当时为非善意者，不在此限。”可见德国民法对此持否定见解。我认为占有方式改定交付动产的，无善意取得制度的适用，只有当受让人经由现实交付取得标的物的占有时，方有动产善意取得制度的适用余地。[17]
六、动产善意取得制度适用范围的例外及法律后果
动产善意取得适用范围的例外规定，大致区分为两种类型：一种是民法典上的常设性规范所确定的例外规定；一种是通过特别法令上的临时性规范所确定的例外规定。 如《瑞士民法典》第934条第一项规定“因动产被盗窃或丧失或因其它反与自己的意思而丧失占有的，得对取得人请求返还”例外规定既适用于盗窃物和遗失物，又适用于其它非基于所有权人的意志而丧失占有的物，即适用于一切脱离物。《法国民法典》第2279条第2款但书规定“但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人得向占有人要求返还其物”可见法国民法上规定的适用范围较窄，仅限于遗失物和盗窃物。[18]
我国未来的物权立法应对占有委托物与占有脱离物进行严格区分，“委托物”是指基于原所有人的意思而为他人所占有的物，主要包括因租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产。“脱离物”是指非基于原所有人的意思而丧失占有的物，包括赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。应借鉴瑞士民法上规定将善意取得范围限定在占有委托物而对占有脱离物不适用善意取得，因为当所有人出于特定的目的依其意志使让与人占有其物时，同时引发了两种危险：一是所有人失去了对标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险；二是他营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生危险。这两种危险是由标的物的所有人引起的，作为危险的引发者在与交易中的善意第三人相比付出较小的成本就可以的效避免自身所面临的危险。从相应的制度安排应以最小的社会成本实现最大的效益的角度考虑，应当由所有权人而非善意的第三人来承受危险。而脱离物作为非基于所有权人的意志而丧失占有的物，不具备类似的前提，若仍适用善意取得制度对所有人要求过于苛刻，其次脱离物作为交易的标的物，在交易的总量中只占很小的比例，排除脱离物动产善意取得制度的适用不至于影响到正常的交易秩序，还可以收到反制销赃的功效。
原权利人的回复请求权，对于不适用善意取得制度的动产，原权利人享有回复请求权，我国法律中未规定取得时效制度，考虑到我国未来的物权立法应承认取得时效制度[19]，时效长者，对原所有人有利，但不利于交易安全，期限较短者则利于善意受让人，但不利于对赃物的追交 。各个国家或地区在规定脱离物不适用动产善意取得前提下，大多规定了一些占有脱离物的有偿回复制度和特定类型占有物脱离物不得回复制度。如《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得，其所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物”。《瑞士民法典》第934条第2款规定“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的，对于第一位及其后的善意取得人，非经补偿已支付的价款，不得讲求返还”我国台湾地区民法第950条规定“盗赃或遗失物，如占有由拍卖或公开市场、或由贩卖与其同类之物之商人，非偿还其支出之价金，不得回复其物”[20]我国理应对所有人回复请求权作一定限制，规定有偿回复制度。我认为应予纠正多年来在司法实践中，对于赃物善意占有人保护不力，往往在追赃之后，对善意占有人的利益损害无任何补救。特定类型占有脱离物不得回复制度系指对金钱、有价证券等物品即使为占有脱离物仍适用动产善意取得制度，即当赃物为金钱或无记名证券时，应允许适用善意取得，以维持正常的经济秩序、尤其是金融秩序。
七、善意取得制度的效力及举证责任
善意取得涉及原权利人，无权让与人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三个方面产生法律效力。
1、就善意受让人来说，即时取得受让动产的所有权或其它动产权利，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为动产的合法所有人。善意受让人不负向原权利人返还原物的义务。而且其取得的性质为原始取得，而存在于动产上的各种负担，即归于消灭。 [21]
2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。
3、作为不法让与人，他因侵害了原权利人的所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上的根据，亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还不当得利仍不足以弥补原权利人损失，则应由不法转让人负损害赔偿责任。[22]
对于动产善意取得的当事人到底是善意还是恶意必须通过证据加以认定，然而善意是一种主权心态，涉及到是由第三人举证证明其为善意，举证不能推定为恶意，还是首先应推定其为善意的问题，举证规则不同直接影响裁判结局。依据我国现行的民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的举证原则，处理此类案件时，原所有权人往往是原告，对财产已实际控制的受让人是被告，原所有人必须举证证明受让人取得财产为非善意，否则推定受让人受让财产为善意。然而从实现程序公正和诉讼经济的角度来看，为最大限度地使裁判结果接近事实，推定受让人为恶意为宜，受让人能提供抗辩证据证明其为善意，则成立善意取得。因为交易行为发生在无权处分人与受让人之间，原所有人在多数情况下处于不知晓状态，双方在交易过程中的心态受让人自己最清楚，与原所有人相比较，受让人最接近事实，让其举证证明受让是善意的较为合理，而让原所有人举证，一是其没有参与交易活动，离交易的事实和证据很远，二是其也很难收集到证据证明受让人的行为是恶意的，这就很可能使得原本为维护秩序目的所设计的善意取得制度的立法目标落空，最终导致大量的无权处分人与受让人恶意串通合谋的行为。
因此，为平衡利弊，应当在关于善意取得的民事实体立法中明确规定，受让人有义务提供证据证明其为善意，否则推定为恶意，这样才能实现物权法设定善意取得制度的立法初衷，保护善意制度不被恶意的受让人滥用。一般情况下，受让人有下列行为之一的，可以推定其为恶意：受让人主张不知情有悖于诚实信用原则；受让人以明显低于市场价格购买动产且无正当理由；无处分权人有明显可疑之处的；第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的。[23]推定受让人为恶意而由其提供证明其为善意的立法模式，也存在着明显的弊端，主要是涉嫌刑事犯罪过程中，公安机关有可能会利用赃物受让人为恶意取得的规定，对受让人进行有罪推定，所以为防止权利滥用，应明确这种推定只限于民事诉讼，在非民事诉讼中，第三人受让动产善恶不明时，应推定其为善意。
八、结束语
善意取得制度是物权法上的一项重要制度，通过对该制度的探讨，促使我们正确理解该制度的理论基础、构成要件、法律效力以及适用范围，逐步建立健全我国完整的动产善意取得制度，以便妥善地解决纠纷，保障交易的安全，维护社会主义市场经济秩序、推动构建和谐社会。
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[4]、谢在全《民法物权论》上、中国政法大学出版社1999年、第275页
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[7]、尹田《论善意取得的理论基础及相关问题》人民大学学报1998年、第2期
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[22]、梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年、第278页
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