论基于经济治理的经济法软法之治
时间：2021-03-25 08:02:06 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：无论从一般法理还是经济法这一部门法层面看，经济法软法的治理功能正在得到彰显。为此，有必要对经济法软法的基本类型、经济治理及其理想模式、经济法软法治理得以实现的路径以及基本规则进行理论阐释，使经济法软法在经济治理中发挥其应有功能。为达此目标，本文首先对其渊源加以分类，将其类型化为公共政策类、行业规章类、专业标准类、市场交易主体类和国际经济法软法规范等类型。在此基础上，通过定性分析从经济学和法学理论中探寻经济治理的旨趣，进而基于经济治理的本质探讨经济法视域中经济治理的理想模式，从该部门法角度厘清并选择“经济治理模式”，该模式即为“经济法规范文本层面的治理+经济法软法规范的治理”之软硬结合模式，其实质就是经济法软法与硬法并用。最后诉诸价值分析从应然角度研判，提出经济法软法治理得以实现的关键在于转变认知观念、厘清治理路径、协调硬法与软法实施，并遵循冲突时软法让位于硬法、和谐时软法优先于硬法两项基本规则。
关键词：经济法软法;类型;经济治理模式;路径;规则
中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1008-5831（2019）05-0179-09
从法律学术史的角度讲，“软法”系继埃利希的“活法”之后，法学者们提出的与“国法”或者“硬法”相对的一个概念。这一概念首先出现在国际法领域，随后在国内法研究领域得到学术界的普遍重视，从而使这一领域的研究得到长足的发展，研究成果斐然。伴随着中国社会及经济的转型，作为国家调节社会经济关系重要规范的经济法，将自身特殊性与国家治理能力和治理体系现代化的构建密切结合，坚持与时俱进，并在此过程中生成了大量经济法软法。当我们将视角投向当下和未来时，就不难形成这样的认识，即作为软法的政策和其他规范正在也必将在推进国家治理能力和治理体系现代化过程中发挥其应有功能。
从政策层面看，党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了依法治国与以德治国相结合的治国方略，强调“发挥政策和法律各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动”。党的十九大报告《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》（以下简称十九大《报告》）在进一步强调“坚持依法治国和以德治国相结合”“提高全民族法治素养和道德素养”等纲领性政策的同时，提出“从二○三五年到本世纪中叶，在基本实现现代化的基础上，再奋斗十五年，把中国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。到那时，中国物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明将全面提升，实现国家治理体系和治理能力现代化……”的具体目标。其中的“道德素养”无疑对实现“实现国家治理体系和治理能力现代化”具有毋容置疑的作用，其已经也必将外显于包括经济治理在内的各项国家治理事业中。
从经济法这一部门法层面看，在中国现行的诸多单行经济法文本中含有为数不少的经济法软法规范。诸如中国《商业银行法》第59条规定，商业银行应当按照有关规定，制定本行业业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度;《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德;《反垄断法》第11条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。这些法律规范中所包含的“行业业务规则”“公认的商业道德”“行业自律”等均为经济法软法的重要组成部分，在经济社会中亦发挥着其独到作用。
一、研究现状概述
法学界普遍认为“软法”的概念最早出现于国际法领域，一般指国际法主体间达成的非严格意义的协议。有学者从法社会学角度指出，软法“是经济市场化、社会民主化、法律社会化以及全球组织化的产物”[1]219。可见，软法既不是舶来品，也不是国内学者想当然的首创，而是适应社会需求产生，并存在于社会中的规范，是社会治理现实需求的反映，其概念的提出只能是发现而非创造。
针对软法的定义，国内有学者指出“‘软法’是指那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[2]。还有学者认为“‘软法’亦法，是非典型意义的法”[3]。国外对软法定义引用较多的是法国学者弗朗西斯·施尼德（FrancisSnyder）的观点，其认为“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”[4]。由这些定义可知，软法因其不具有法律的实质特征而不应当是法，但因其具有法律的形式特征又属于法。因此，当基于多元视角审视法律时，软法无疑为法，而且这种多元法律觀是当代社会治理的大势所趋。
与整个法学界对软法研究的热潮相伴，经济法学界对这一学术现象并没有选择静观其变，而是以积极的学术态度予以回应，并形成了较为丰硕的研究成果。假使对经济法学界关于软法研究的成果进行梳理，则可将其大致归纳为以下几方面：其一，关于研究背景和理论基础的研究成果。首先，从研究的背景看，一方面是出于对业已存在的社会法现象的回应，程信和、朱国华等人认为“国法”之外存在大量的经济法软法吕中国、强昌文立足于经济法基础理论视角，从兴起背景、理论基础、特征、渊源和运行等方面，对经济领域软法研究文献进行了较为全面而细致的梳理，对研究经济法软法的基本理论问题具有学术引导意义，本文在研究文献综述中参考了其部分学术观点，参见吕中国、强昌文《经济领域的软法研究述评》（《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2013年第2期）。;另一方面，公共治理与经济法的耦合成为张永忠等人研究的背景，他们强调公共治理与经济法具有一致性，是历史使命的耦合、本质特征的契合，经济法是公共治理的重要制度形式。其次，“从研究的理论基础看，是社会中间层的出现与公私法融合以及对传统法概念的突破”[5]。这些研究成果对经济法软法的研究起到了重要的启迪作用。其二，论及经济法软法特征的研究成果。颜运秋、曾明等人撰文指出“软法的非国家强制性、创制方式的弹性与民主性、非司法中心主义以及法律位阶的非层次性”[6]是经济法软法的基本特征;朱国华将软法的特征归结为8个方面，即“形成主体的多元性、形成程序的开放性、载体形态的多样性、规范结构的随意性、效力位阶不明显、机构化或组织化、实施方式的非国家强制性和救济手段的非司法中心主义”①。这些对经济法软法基本特征的认识虽有出入但大体相似，说明软法作为一种基本社会规范而存在的原貌，得到经济法研究者的认同。其三，以经济法软法渊源为视角的研究成果。针对经济法软法的渊源，吕中国等将其归纳为“行业标准、公共政策、自律规范、弹性条款、交易合同、集体合同以及民间社会自治规则等”[5]。可见，经济法领域的软法不仅表现在宏观调控领域，而且也表现在市场规制领域。
