论军事犯罪的概念之厘清与界定
时间：2021-01-30 08:01:29 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要 军事犯罪的概念国内目前没有明文规定，在学理上主要存在四种观点的争论。本文拟运用军事刑法基本理论，结合军事立法的形式差异与军事犯罪的实质性特征，以分析、比较的方法，对各种观点的适用意义进行考察，给予军事犯罪概念合理定义。
关键词 军事犯罪 军事刑法 军事立法
作者简介：谢玲，重庆市长寿区公安消防支队防火处参谋，西南政法大学2006级侦查学硕士。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-245-03
一、引子：军事犯罪的概念之争
军事犯罪的概念目前在我国立法上没有规定，理论上存在以下观点：一、军事犯罪是违反军事刑法规范，依法应当受到制裁的行为。意大利、德国的军事法典均有类似规定。包括：军人实施的犯罪（含军职罪、危害国防利益罪、其它普通犯罪）、普通公民实施的危害国家军事、国防利益的犯罪。二、军事犯罪是指危害国防利益和军事利益，应当受到刑事处罚的行为。在我国刑法中体现为危害国防利益罪和军人违反职责罪两个章节内容。三、军事犯罪是指危害国家军事利益，依法应受惩罚的行为。四、军事犯罪是军事人员违反职责，触犯军事刑法，危害国家军事利益，应受刑罚处罚的行为，即军人违反职责罪。而依照《意大利平时军法典》的规定，违反军事义务或职责的主体，不仅限于军人，普通公民也可以构成。
军事犯罪概念的争议主要集中在三个问题上：一是军人实施的危害军事利益以外的犯罪是否属于军事犯罪？军事刑法与普通刑法之间如何适用？这个问题解决的是观点一与观点二、三的争论；二是应如何厘清军事犯罪、军人犯罪、军职犯罪？它解决观点二、三与观点四的争论；三是如何界定军事利益？它解决观点二与观点三的争论。
二、论证：军事犯罪概念形成之理论基础及适用性分析
（一）军事犯主义与军人犯主义
源于古代传统军法理念的军事犯主义认为：危害国家军事利益者是军事犯罪的主体，军人、非军人及单位均可构成。这一立法例注重对国家军事利益的维护，由于军事利益具有极端重要性，任何人都应当切实履行国家军事职责及义务要求。军人犯主义则认为：军事犯罪的主体仅限于实施各类犯罪的军事人员，普通公民不能构成 。这一立法例主要见之于当代。军人犯主义将非军人犯罪排除在外是基于人权保障的考虑，若按照“军事犯罪从严处罚”的原则将必然加重普通公民的责任，普通公民不具有军人的特殊职责，不应当承担与军人同等严厉的处罚。
依军人犯主义，军人实施的危害军事利益以外的犯罪属于军事犯罪。但军人危害军事利益的行为与危害其他法益的行为确有区别，危害其他法益的行为可能严重违反了条令条例规定的一般纪律，却不涉及反映国家军事利益的军事职责本身。并且各国立法单纯适用军人犯主义的极少，大多是对两种理论予以整合。笔者认为，将军人实施的普通犯罪行为纳入军事犯罪不利于对军人不同行为性质的公正区分，不当扩大了军事刑法的客体保护范围。
（二）军事刑法与普通刑法的适用关系
这里的普通刑法是指不具有军事法内容的规定犯罪与刑罚的法律规范之总和及其表现形式。依据各国立法状况，军事刑法与普通刑法在适用上存在交叉包容与绝对排斥两种情况。在前一关系中，军事刑法与普通刑法并不排斥，军事人员就其违反军职的行为和违反普通刑法的行为分别适用之。在行为竞合的场合，才适用作为特别法的军事刑法。军人的普通犯罪行为适用普通刑法以后，就不再适用军事刑法，军人的普通犯罪行为不属于军事犯罪的范畴。
在后一关系中，军事刑法与普通刑法绝对排斥，适用军事刑法者不再适用普通刑法。对军事人员而言，军事立法涵盖军人的各类犯罪，军人构成普通犯罪的行为也适用军事刑法，其任何犯罪都能在军事刑法里找到对应条文。如瑞士、加拿大、美国的军事立法 。也就是说，军人的普通犯罪行为规定于体现军事犯罪关系的军事刑法中，属于军事犯罪的范畴。在这一立法体例中，严重违反包含军事罪名、普通罪名的独立军事刑法的行为当然构成军事犯罪。
对于采取军事刑法与普通刑法交叉包容适用规则的国家而言，观点一的军事犯罪概念涵盖了军人违反普通刑法的犯罪行为，将按规则应由普通刑法调整的对象纳入到军事刑法的范畴，扩大了该体例下军事犯罪的外延。以我国为例，军事刑法的适用对象之一——军人同时能够成为普通刑法的适用对象，对触犯军事罪名的行为适用军事刑法，对触犯普通罪名的行为适用普通刑法。而分析观点一的解释，若指军人实施的普通犯罪违反了军事刑法规范，或者是军事犯罪法条包含了军人实施普通罪名（军事刑法与普通刑法绝对排斥的立法例）的内容，或者是将普通刑法条文按适用对象划分为：普通公民适用的情况下该条文属于普通刑法规范，军人适用的情况下该条文因适用对象特殊“视为”军事刑法规范。因为只要是以军人为主体的犯罪都采用专门的军事化处理模式，军人实施的犯罪都应统一为军事犯罪。然而，“军事刑法规范”是指实体规范，军人特殊的犯罪处理模式属于程序性规范的范畴，不可混为一谈。在交叉包容适用关系的立法例下，若采用观点一之立论，军人原本触犯普通罪名的行为将无从适用法律规范，因为军事刑法条文未作相关规定，而是规定在了普通刑法条文中。可见，观点一的概念定义不能完全适合于交叉包容适用关系的军事立法例，不宜作为军事犯罪的概念使用。
（三）军事犯罪与军人犯罪、军职罪的区别
军人犯罪是从犯罪主体意义上设定的概念。军事犯罪以犯罪主体为标准进行划分，既包括军人实施的犯罪，也包括非军人实施的应适用军事法律规范的犯罪行为。当军事刑法与普通刑法之间的适用为交叉包容关系时，军人除了违反军事刑法的罪名，也可能违反普通刑法的罪名，而仅就其适用军事刑法的犯罪行为成立军事犯罪。在这一情形下，军事犯罪与军人犯罪呈现交叉重合；当军事犯罪与普通刑法之间的适用为绝对排斥关系时，军人不论其何种犯罪行为都统一适用包罗万象的军事刑法，没有成为普通刑法適用对象的可能性。军人犯罪包含于军事犯罪之中。
军职罪是军事人员违反军事义务或亵渎军事义务的犯罪，是从身份与职责意义上设定的概念。在军事刑法与普通刑法的适用方式为交叉包容条件时，军人违反军事职责的犯罪与军事犯罪同畴。军人所犯的与军事职责无关的罪行被归入普通刑法项下；在军事刑法与普通刑法的适用方式为绝对排斥条件时，军事犯罪是军事刑法的适用对象，包括军人违反职责的行为与任何主体实施的与军人职责无关、受军事刑法规制的行为。也就是说，军职罪是军事犯罪的一部分。
从宏观上来看，军事犯罪与军人犯罪、军职罪在不同的刑法体系中联系紧密，也有一定的区分。对军职罪进行细项解构，可以发现：军职罪的核心要素是军人身份与其职责。军人职责可以分为单纯军事职责与公务职责两类。违反单纯军事职责的行为构成单纯军事犯罪。按照意大利《平时军事刑法典》第37条的规定：“如果某一行为在其全部或者部分构成要件上不被普通刑法规定为犯罪，由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪。”也就是说，某一行为对应的职责仅为特定军事要求所赋或者说作为一种维系军事利益的牺牲而存在，普通刑法根本不作规定，视为单纯军事职责。如在战场上表现怯懦，就违反了军人应英勇作战的职责（在普通刑法里则允许为保全自身而施行紧急避险）。除了军事性质的职责以外，军人作为国家公职人员，还具有一定的公务履行职责，这是一种准军事职责。普通刑法中对国家公务人员也有类似规定，因为主体不同被分别规定在军事刑法规范与普通刑法规范中。不论是何种职责，军职罪的主体身份是特定化的军事人员。军人的身份特征决定了他们承担的特殊职责。
军职罪是最能反映特定主体军事活动性质的类罪，具有与普通犯罪最大程度的识别特征，它们互为排斥概念，但我们不能说普通犯罪之外的军事犯罪即是军职犯罪，因为在攸关一国主权利益的场合，出于国防需要，某些军事要求并不仅为担负保卫国家职责的军人设立，普通人也必须遵照这些特殊行为准则。一旦违反，不仅是侵犯到某类社会法益如此简单，而是可能导致国家的生存不能、主权不在。因此，军事犯罪概念的内涵应包含为国家整体军事价值的实现而设的各项防卫手段，应为整体军事秩序的生成对军人、普通公民的行为作出义务安排，并不仅仅限于军人违反职责罪的行为内容，观点四对于军事犯罪概念的定义过于片面，不可取之。
（四）军事犯罪构成——国家军事利益之客体界定
犯罪的概念可以从形式概念与实质概念的角度进行考察。从形式概念出发，触犯军事刑法且应受到刑罚处置的行为可定义为军事犯罪。就犯罪的实质概念而言，行为对军事刑法所保护法益的侵害是构成军事犯罪的本质特征。军事刑法所保护的社会利益应当是一国的军事利益。无论是军人还是普通公民，其行为是军职行为还是一般行为，只要涉及到对国家军事利益造成严重威胁或损坏，都应当纳入军事刑法规制的范围。犯罪客体是犯罪分类的基础，我国的刑法分则按照各类犯罪侵害的不同法益将具体犯罪行为分为十类，并依据危害国防安全犯罪涉及的国防利益和军职犯罪涉及的军事利益设置了军事犯罪罪名。国防利益是指为满足国家防备和抵御外来侵略，制止武装颠覆，保卫国家主权独立统一，领土完整和安全所进行的一系列军事活动，以及与军事有关的政治、经济、外交、教育、科研等方面活动的利益 。主要包括：国防物质基础、部队作战和军事斗争、国防管理秩序、武装力量建设等方面的国家利益。军事利益主要是指国家在军事忠诚与防卫安全、军事秩序、军事管理、军事财产、战时服役、作战行动、军队声誉等方面的利益。国防和军事有着紧密联系，国防以军事部署、军事防备、军事抗御为基础，军事作战是捍卫国家主权与领土完整的终极手段。国防利益应属于广义的国家军事利益范畴。因此，军事犯罪客体应为包含国防利益与狭义军事利益的国家军事利益，在一些论著中也称之为“大军事利益”。
从军事犯罪的构成要件及特点来看，国家军事利益作为军事刑法的客体是必要的。行为危害国家军事利益是军人、非军人及单位均可构成军事犯罪主体的理论基础。正是由于军事利益具有极端重要性，任何人都应当切实履行国家军事职责及义务要求，才打破了军人犯主义 以军人作为唯一军事犯罪主体的不完整归纳；军事犯罪客观方面的某些特殊构成要件围绕军事利益的维护而设定：一是时间、空间要件。“战时”、“战地”作为军事犯罪的时空要件表明了军事刑法的适用范围，对于某些军事刑法条款，只能在“战时”或“战地”适用。
“战时”、“战地”是设置在客观犯罪构成要件中的纯粹的军事要素，它们对军事犯罪的定罪量刑具有重要意义。二是军职罪的行为要件。军职罪中大多以不作为方式构成犯罪。军事活动具有整体性特征，个体必须服从整体，并且军事作战本身就是一种积极行为，与刑法对普通公民设置的义务多为禁止性义务相比，军人负有大量作为义务。三是结果要件。结果并不是所有犯罪的构成要件，对于以“从严处罚”的军事刑法而言，无须后果构成犯罪的行为犯与结果犯的比例较普通刑法更高。这是因为军事利益在一国的法益体系中具有绝对优越的地位，立法对于军事犯罪持更为严厉的态度，具体罪名对结果要件作出要求的情况并不普遍；军事犯罪主观方面以故意犯罪居多，一些过失犯罪也不完全要求危害结果的形成。因为危害军事利益的犯罪性质严重，即使是主观恶性较小，对可能威胁到军事利益的行为仅存“疏忽”之念而为之，也会受到追究。正是国家军事利益的犯罪客体化定性对犯罪主观方面的传统理解产生调整影响。
从我国刑法分则的立法现状来看，为实现客体的整合归类，应将国防利益与狭义军事利益合并为国家军事利益，相应地将国防利益罪与军人违反职责罪统辖于一章。有的国内论著认为军事犯罪侵害的客体是国防利益与军事利益。这一结论是对分则立法分编第七章国防利益犯罪、第十章军人违反职责罪的现实概括。然而，国防利益罪前后章节均为普通罪名，所在分则中的位置并不能体现军事刑法罪名的特殊性，将其与军人违反职责罪分开不利于显示军事特别法相对独立的地位。只有将二者合并为一，反映以国家军事利益的统一客体，才能强化军事刑法的特别法性质，更好地体现军事犯主义与军人犯主义科学的兼采适用。因此，军事犯罪的客体应界定为内涵全面、立法形式优化、体现整体主义的国家军事利益，观点三对军事犯罪概念的定义相对科学。
三、结论：军事犯罪概念的合理定义
军事犯罪概念的定义应当体现形式合理性與实质合理性的完美融合。由于我国没有专门的军事刑法典，军事刑法规范分散地规定在普通刑法中，形式上的不统一导致了学理上各种军事犯罪概念定义的不一致。在对军事犯罪客体的认识上，观点二受到现行立法体例的影响，片面地追求章节划分与客体范围的对应关系，忽视了军事刑法在犯罪客体特殊性、涉法行为处理、定罪处刑原则、军事法的高度强制性等方面与普通刑法存在的诸多实质差异，影响了客体理论作为认定军事犯罪概念的实质根据在概念指域上的作用发挥，使得军事犯罪概念重体系性特征，而实质一侧较为单薄。从思维逻辑的必然过程来看，先有军事犯罪概念的整体把握，后有罪名体系分类的条理次序，不可颠倒逾越论证模式，以规范引导概念，按罪状编制组合客体。综上，笔者对军事犯罪的定义：是指危害国家军事利益，依法应受军事法律规范惩罚的行为。
注释：
黄风．意大利军事刑法典．北京：中国政法大学出版社．1998年版．
钱寿根，王继．军事刑法学．北京：国防大学出版社．2007年版．
夏荣，徐高．中外军事刑法比较．北京：法律出版社．1998年版．
黄林异．危害国防利益罪．北京：中国人民公安大学出版社．2003年版．
