宪政之下我国警察权的合理构建

[摘要]宪政，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪政的本质就是要限制国家的公权力来保障公民的私权利。按照宪政的思路来协调警察权与公民权的关系，两者之间不是压制、管理的关系，而是一种保护与被保护、服务与被服务的关系。宪政理念下我国警察权配置应遵循“分权原则”；警察权运用应遵循“比例原则”；警察权行使应遵循“公共原则”；警察权运行应遵循“程序正当性原则”；警察权监督应遵循“司法权控制原则”。

[关键词]宪政；警察权；构建

[作者简介]胡建刚，南京大学法学院博士研究生，南京森林公安高等专科学校治安系副教授，江苏 南京210093

[中图分类号]D921　[文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2008)12-0102-06

宪政，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。我国学者李步云认为，宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。

西方学者主要从法治与宪政的关系上理解宪政，认为宪政是由意识形态和文化决定的一系列道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等、自由并有追求幸福的权利等。美国学者丹·莱夫就认为，“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度”。

我国2004年的宪法修正案中首次出现了“国家尊重和保障人权”的字样。这一修正案的出台标志着我国宪政建设的进一步发展，也意味着我国对公民权利的保护发展到了一个新的阶段。宪政的本质就是要限制国家的公权力来保障公民的私权利。那么，在宪政推进过程中，我国警察权应该如何构建就是一个值得深思的问题。

一、宪政理念下警察权与公民权的制度安排

(一)警察权与公民权内涵解析

警察权是公权的典型代表，它伴随着国家权力的产生而产生，伴随着国家形态的变迁而呈现出不同的特征。近代资产阶级民主革命之后，警察权随着立法权、司法权、行政权的分立而逐渐独立。因此，现代意义上的警察权是指“由《宪法》和法律赋予警察机关执行法律、法规，实施警务活动的权力”。

从警察权与国家权力的同时起源上看，两者并无本质区别，英文中“Police”这个词最初的含义，指的是在文明城邦中为了保证其市民保持和平相处和遵守法律所设置的一种制度。从词源上看，来源于希腊语Politeia(城市国家)，在英文中经过三个过程的演变，最初的含义是城邦，后变为动词，含义为城市行政管理和捍卫法律的实施，最后变为现代意义的警察。

亚里士多德对Politeia这样描述道：“良好的秩序，城市的管理与组织，对人民的支持，是给予人民的所有礼物中最伟大的，最首要的。”在亚里士多德的思想中透露出这样的理念，即Politeia最终的目的是保障公民的利益最大化，因为是共和制，法律是公意，“对人民的支持”实质就是保持法律的实施，同时只有良好的秩序，才能给予人民安居乐业的实现。

16世纪以后，随着警察一词被用来表示一切国家行政，人们开始称由公权力维持一般社会秩序的过程本身为警察。随着时代的发展，司法、外交、军事、行政及财政等逐渐从警察中分离出去，警察只意味着与社会公共福利及维持秩序有直接联系的内务行政。进入18世纪后，随着法治国家思想的展开，自然法思想深入人心，人权的尊重被予以强调，警察被限定为保护个人权利和维持社会秩序的目的和手段。

公民权按照现代法学角度可理解为：公民权利是私人权利的一部分，是人们将自己的一部分权利交付出去形成国家权力之后自己保留的一部分权利，而这些自己保留的权利理应得到国家权力的保护。在私人权利和国家权力的参照中，我们可以看到公民权利内容的特定性和普适性，包括人身权、财产权、选举权、言论自由、信仰自由、劳动就业和休息权、教育权、自我发展权、安全保护权。

(二)宪政理念下警察权与公民权的关系

公民权利不是法律价值的全部，而仅是一个方面，社会的发展永远都是在个人自由和公共秩序之间寻求着某种平衡，即便是在视个人自由至上的英美传统国家。因为人们不仅仅崇尚自由，同时自由也需要法律的规制。

自由行使公民权利产生的相互冲突需要一种公意机构来裁定纷争，于是国家公权便得以出现。在诸多的公权力中，警察权处于与公民权利冲突的前沿，因为在政治国家中，警察权不仅是一项维护统治最重要、最典型的国家基本权力，而且是一种范围最广、影响最大、强制性最强的国家权力，它可以直接地、广泛地剥夺和限制公民的人身权与财产权。“警察权力与公民权利在一定条件下成反比关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往会使公民权化为乌有。”这就是警察权与公民权关系的一种基本的自然状态，这一点是毋容置疑和不能改变的。

公共权力并非是桀骜不驯的洪水猛兽，经过漫长的探索，人们认识到法治是控制公权力的有力羁柬，也意识到公权力与私人权利冲突是可以协调的。其协调的逻辑过程是：面对公权力可能侵害公民权利并有不断膨胀危险的情况出现时，就需要运用法治的手段对其进行规制，这是对规制的规制。这种规制既要防止公民间的意志抵触，又要制止无政府状态，法律限制了私人权利，警察权发挥着限制私权的作用，同时为了防止警察权任意行使，法律同样对警察权进行了更为严格的约束，这样就使得警察权与公民权形成了一种折衷与平衡。具体而言，“通过一个行之有效的私法制度，它可以界定出私人或私人主体的行动领域，以防止或反对相互侵犯行为，避免或阻止严重妨碍他人自由或所有权的冲突。通过一个行之有效的公法制度，它可以努力约束、限制警察权，以防止或救济这种权力对已得到保障的私人权利领域的不法侵害”。

(三)宪政制度下警察权属性的嬗变

综观警察制度演化的历史，警察权性质在政治属性、法律属性、专业属性和服务属性四个方面得以或多或少地凸现。不同理念下，警察权性质的彰显及其与公民权的关系有着迥异的表现。

政治性实际上是构成最初警察权的一个强势属性，为政治服务是警察制度的最初建立的目的，简而言之，就是为统治者有效控制公民的暴力机器。警察作为国家机器的一个重要组成部分决定了最初警务采取的是“政治警务模式”，警察在维护社会治安时是作为君主、皇帝、集权者和中央政府的代表，是政治的奴才而非人民公仆，以惩罚、恐惧来抑制犯罪实现治安目的，是警察权政治属性赤裸裸的极端表现。在个人专权的专制社会里，法律是奴役与压制的手段，披着法律外衣的警察权作为统治者的御用工具随处可见，大量的禁止性、命令

性义务强加于公民身上，公民是统治者奴役的对象，成为任人宰割的羔羊，警察权越是高效行使，人们的不安全感和危险感也就会随之增加。

20世纪初期“管理主义”在美国的发轫导致对警察专业化属性的强调和突出。专业化属性是警务工作中最具魅力的行业特质，如交通管理、巡逻、盘查、突发性事件处置、现场勘验、刑事技术、公共安全防范等，它不仅凝聚着现代管理学的精髓，而且是科学技术高层次的融合与交汇，同时运作于法律授权的框架之下，形成了警察权不同于其他国家权力的独有的专业属性。20世纪30年代至60年代，由于科学技术最新成果不断引入到警察工作，建立警用计算机信息系统，如指纹识别系统、犯罪情报系统、人像合成系统、交通控制指挥系统等，大大提高了警察对信息的分析处理、储存、应用的能力，将警察权的专业属性发展到了极致。

“管理主义”理念盛行的时代与以“政治警务模式”为理念的专制时代相比无疑是一个进步，但仍没有摆脱公民作为被管理工具的地位，“权力本位”思想仍然大行其道，警察权以效率、秩序为其主要价值目标，至于公民权利与效率和秩序相权衡就要退居次要位置，甚至会因为效率与秩序这样的第一目标而受到轻视或漠视。因此，警察权与公民权利之间是一种压制与被压制的关系，这种警察权与公民权利间的关系显然与法治的要求是背道而驰的。

与“管理主义”理念形成鲜明对比的是“服务与权变”的理念。随着宪政精神的发展和“行政服务论”在行政法学界的流行，宪政国家中的警察权性质也逐步由过去的公共管制向公共服务转变和倾斜，开始从公法优位向私法优位转化，“权力本位”向“权利本位”让位，从管制型行政向服务型行政发展，行政机关越来越强调其服务性职能，管理不仅是行政的组成部分，也包括如何为社会服务的问题。新警察制度虽然沿袭传统强调执法的合法性、专业性以及重视打击罪犯的快速反应，但受新公共管理思潮的左右却不断强调多元化社会意识形态格局下的宽容，重视服务与权变。

按照宪政的思路来协调警察权与公民权的关系，进而使之处于一种和谐与平衡的状态，这种状态应该成为警察权与公民权关系的理想状态。警察权与公民权利之间不是压制、管理的关系，而是一种保护与被保护、服务与被服务的关系。警察权的行使符合公平、正义、人权的理念，能平等地保护公民的权利，充分地实现公民的权利，合法地、公平地处置违法的公民，富有效率地处理各种突发事件，能够使法律上规定的公民权利得到切实保护、充分实现和公正的补救，形成两者和谐共处的良好关系，这是符合法治精神的理想模式。

二、对我国警察权构建的若干建议

(一)警察权配置遵循“分权原则”

弗里德里希指出，“分权乃是文明政府之基础，宪政主义之内涵”，“通过分权，宪政主义对政府行动提供了一套有效制衡的体制……它是一套保证公平运作的规则，从而迫使政府(对人民)负责”。

世界民主宪政和警察法制的历史都告诉我们：国家对警察的授权不可过大，否则将可能导致专制国家；警察权亦不可过于集中，否则将可能导致警察腐败。在当今世界民主程度较高、法制相对完备的国家，其警察权有两个显著特征：一是浓缩。立法机关严格界定警察权的内涵，非必须由警察管理的事项决不轻易授权警察部门，严格防止警察权膺越其他行政权力甚至司法权力。二是分散。政府尽量避免警察权的高度集中，按照权力分设和权力制衡原则，将警察权分别授予若干行政部门甚至事业单位，不为警察权的轻率滥用提供体制上的便利。

因此，秉承宪政国家“分权制衡”的理念，世界各国一般把警察权一分为二，将警察分为行政警察与司法警察，分别建立相应的执行机关。警察行政行为的特征在于事前的危害预防，为此所采取的一系列手段属于行政权之运作，例如巡逻、守候、值班等警察勤务活动，其特点是并不直接干预公民的基本权利，因而无需由法律或法官加以严格约束，尤其是无需奉行司法令状主义；而警察司法活动的特征则在于事后的犯罪侦查，为此所采取的强制性手段属于刑事侦查程序的一环，例如逮捕、搜查、扣押、侦讯等调查行为，由于通常会造成对公民基本权利的干预，因此必须有法律(尤其是刑事诉讼法)的明确授权，并依法定程序进行，其实施亦必须贯彻司法令状原则，受到司法权的控制。

我国的公安机关与国外警察机构的最大区别就是它既是国家的治安行政机关，又是国家的刑事侦查部门。我国公安机关身兼双职，警察权的构成实际上成为二元结构一体化，同一个部门或某一个警察在履行职责时，经常出现公安机关的具体行政行为与刑事侦查行为的运行交叉问题。

警察权的二元结构一体化为警察进行有效的社会控制提供了很大的便利，但是，也正是由于两种权力由同一机构、同一人，在同一时间、同一事件中行使，这就给警察权的监督提出了难题。不同性质的权力监督与救济的途径是不一样的，司法审查只是对警察的犯罪侦查的权力，也就是警察的刑事职权行为进行审查，而对公安机关的行政权力行为则必须通过行政复议或者行政诉讼的途径来获得救济。二元结构一体化的警察权配置弊病很大，有必要将目前治安管理行政权和刑事侦查权分割到两个机构，以防止出现警察将刑事侦查权和治安管理处罚权交叉使用所带来的弊端。同时，应对现行的侦查机制进行改造，如实行侦羁分离、侦鉴分离，以加强相互制约。由于警察机关享有的行政职权也过于宽泛，行政警察机关内部还需要根据职责进一步地分立，诸如消防、户籍管理、交通管理、出入境管理等相对独立的职能部门应该从治安管理警察中分离出去，成立专门的机构，并且在立法上明确其管辖范围。

(二)警察权运用遵循“比例原则”

由于公安工作面临事务的多元性、复杂性和可变性，立法者不可能预见社会生活全部以及执法活动可能发生的所有影响，法律规定也不可能总揽一切情形。因此，法律不得不授权警察根据具体情况斟酌权衡从而采取适当的措施；同时，法律对警察执法的规定也不可能详尽无遗，它也没有必要深入到细枝末节，而必须给警察留出裁量的空间、留下一定灵活处理的权力。所以，自由裁量权成为发挥警察主动性、创造性和提高工作效率必不可少的条件之一。

但是由于警察权具有较大的裁量余地和空间，这种被喻为“行政法上的特洛伊木马”的裁量权，一旦失去控制，就会“缕蚁溃堤”颠覆法治主义的统治。更为关键的是，警察权在个案之中的行使常常是处在上级和公众的视野之外，事实上很难为上级、律师或者法院所监控，是一种“低能见度”的权力。

社会公共安全事务的繁杂多变为警察权创造了广阔的自由裁量领域和空间，对警察自由裁量权的控制更是当下不可或缺的内容。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”而比例原则正是控制警

察自由裁量权的有力武器。

比例原则“乃导源于依法治国原则的一个宪法原则，包括适当性、必要性与相当比例性等三个原则，认为国家机关行使公权力，其所采行之手段，必须是达成目的之适当手段与造成侵害最小之必要手段，而且手段与目的，或方法与目的之间，或国家公权力之干预强度与有益于公益之间，必须成相当比例”。

以警察检查权为例，从比例原则的内涵上考察，公安机关行使检查权时应当把握三个要求：一是目的。检查权的行使只能维护公共安全和公共秩序以及在公安机关办理行政案件中收集证据适用，不能用于其他目的。二是必要。例如，公安机关如果能运用其他非强制方法收集相关证据，则不能适用检查。三是限度。要求公安机关在考虑是否行使检查权时，对所涉行政案件的危害性进行充分评估，不要对相当轻微的行政案件适用程度较高的检查方式，如人身脱衣检查只有在有证据表明社会危险性较大的情况下，才能适用。

紧急状态之下警察行政权的行使也同样受这一原则的约束，这一观点已经获得了普遍共识，“法律在规定紧急状态下人权保护的最低标准的同时，还应明确政府在行使行政紧急权力做出对公民权利限制的决定时，必须遵守行政法治所要求的比例原则”。在紧急状态下，警察的自由裁量权非常大，比例原则为这种较大的自由裁量权划定了一定的轨道，要求警察以保证国家生存、恢复社会秩序、维护公共利益为目的，根据不同情景恰当地行使权力，尽可能减少对公民的不必要的侵害。在紧急状态下警察行政权实现某一目的有多种紧急措施选择时，警察必须对各种措施作出一个大致的评价和比较，然后选择一个对公民权利侵害最小的紧急措施。警察在采取紧急措施之时应当对各种措施进行分析，选择那些利大于弊、得大于失的紧急措施，尽可能实现权力行使的有效性并取得好的效果。

(三)瞀察权行使遵循“公共原则”

公共原则是指警察权的行使具有一定的边界，这就是以维护公共秩序为必要，除此以外警察权不得干涉。“当警察在采用社会控制手段时，他们会经常并乐意跳出社会控制的概念束缚，进入到市民生活领域。”警察权这种天然的扩张性在于以国家权力干涉市民生活的习惯和定势，现实中主要表现在三个方面：

一是警察权实施范围的扩张，即警察权越出公共秩序领域向市民生活领域扩张。2002年8月18日深夜，延安的张某和妻子李某在家里看“黄碟”，警察突然闯进将张某带走，后将其刑事拘留。其妻李某委托律师讨公道，后延安宝塔公安分局撤销案件，并向当事人赔礼道歉，一次性赔偿29137元。该事件的发生，就是因为警察权违背了公共性要求，非法侵入了私人生活领域。

二是警察权行使手段的扩张，处于治安行政权与刑事侦查权之间的灰色权力区域使得制度制定者无法对二者作出明确区分，是采用一般的治安管理手段还是采用更严厉的刑事打击手段基本上依赖警察个体的经验倾向。公安机关在侦查中采取的人身权、财产权的控制和强制性措施不是行政行为，不能提起行政诉讼，即警察权常常倾向于用刑事手段来实现行政目的同时又逃避行政监督。

三是警察权实施内容的扩张，即警察权管辖的内容扩张到其他行政部门。例如，目前公安机关适用治安检查的依据非常杂乱，涉及不同层级的立法、行政机关制定的规范文件，检查的内容泛化，甚至脱离其设立的目的而将其作为管理整个社会的手段，使得治安检查多如牛毛，使人们对公安机关执法的效力产生了疑问，同时也是诸多学者认为公安机关执法权力无限扩张而要求对公安机关予以限权的原因所在。

由于警察权的本质是以市民社会和政治国家相分离之理念为基础形成的公共权力，其对人民私权和自由的扩张性干涉即构成对社会个体自由发展的不当限制。如同政治国家与市民社会不能在实际上截然区分一样，公共领域与市民个体生活的边界也模糊不清。市民生活里存在的即使诸如家庭争吵、邻里纠纷的琐事也可能引发犯罪，造成对公共秩序的破坏。警察基于这二者模糊边界的认识而可能轻易跨出公共领域，侵扰公民自由生活。

因此警察权的行使具有一定的边界，这就是以维护公共秩序为必要，除此以外警察权不得干涉。公共原则在实际生活中派生出三项具体情况，即不可侵犯私人生活、不可侵犯私人住所以及不干涉民事；只有出于公共需要，才能行使警察权，而对于私人领域，警察权不得介入。

以检查权为例，警察在公共领域和私人领域行使检查权应有不同的制度设计：警察在公共领域行使检查权，应当以赋予警察机动、灵活的处置权为主，对检查权适用比较宽松的法律控制；相反，当警察行使检查权涉及私人领域时，应当以保护公民私权利为主，警察检查权也应当受到严格的法律控制。以消防安全检查为例，原则上只能针对公共场所或者居民住宅的公共部位，当警察需要进人私人住宅检查消防安全时，必须征得当事人的同意后方可进入，如果公民拒绝警察进入住宅内检查，警察无权采取“破门而入”、威胁或者其他强制方法进入住宅，而只能在其门外对住户进行防火知识的宣传或者询问。

(四)警察权运行遵循“程序正当性原则”

早在1215年英王约翰签署的《自由大宪章》第39条就规定：“凡自由民除贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权。”随着人权思想的普及，这一思想又被1628年英国《权利请愿书》、1689年的《权利法案》所继承，后在著名的美国1791年宪法修正案中明确规定：“任何人不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”1948年《世界人权宣言》和1960年《联合国公民权利和政治权利公约》也均以相似之规定确立这一精神。

程序从本质上讲是对权力的一种制约。警察权行使的主动性和强制性往往会造成对公民自由和权利的限制，因此，更需要程序制约。只有经过法定程序才能保证警察权行使的正当性。警察机关必须依照法定程序行使警察权，不得违反法定程序。实施具体警察职权，应符合与其相应的程序要求，如审查、审议、传唤、讯问、取证、裁决等，要按照法定程序的一般要求，如说明理由，表明身份等。除了应当遵守警察机关内部行使权力的程序制度外，如审批制度、证明文件制度等，还应遵循行使权力时的法定程序，如调查、取证、告诫、询问、裁决、执行等程序的规定，并且对警察权的行使实行监督、申诉、复议、诉讼等制约制度。这不仅有利于保障相对人的合法权益，也有助于警察机关正确地行使权力。可以说，法定程序是对警察权行使的一种法律限制，防止警察权滥用与扩张，应当使警察权纳入程序的轨道。

(五)警察权监督遵循“司法权控制原则”

警察权以保护国家、社会和公民利益及维护社会秩序为职责，承担着治安行政管理和代表国家侦查犯罪、追诉犯罪的职能。在这一职责的驱动下，警察在履行职能过程中捕捉、搜集当事人违法犯罪证据的主观积极性非常强烈。警察权本身又具有单向性和强制性的特点，而行政相对人、犯罪嫌疑人等则处于被管理和被追诉的地位，他们的权利最容易受到具有强制特性的警察权的侵害。根据制度的设计原理，司法权作为社会正义的最后一道防线，对社会纠纷和争议享有最终的裁决权，对于警察权的行使，由司法权予以控制是合乎权力分工和制约理论的。

警察权应当受到司法权的控制是宪政的必然要求，已经成为社会发展的时代潮流和趋势，世界上许多国家和地区的宪法及相关法律文件都对此作出了明确规定。英美是实行司法令状的典型国家。在美国，逮捕令需要由治安法官签发。根据联邦刑事诉讼规则授权而进行的搜查，搜查令由联邦治安法官或者在联邦管辖区内的州记录法院签发。在英国，除了法定紧急情况下的无证搜查、无证逮捕外，警察进行搜查或者逮捕时，必须向治安法官提出书面申请以获取治安法官签发的授权令状。在德国，警察扣押信件、邮件、电报，对电讯往来监视、录制以及搜查等，只允许由法官作出决定。逮捕令须由法官签发。在法国，搜查、扣押物品和文件、截留电讯及签发传唤通知书、拘传通知书、拘留证、逮捕证由预审法官决定。

现阶段，我国法律关于司法权对警察权的控制和监督机制尚不通畅，有必要进行更深入、更大力度的改革和调整。坚持和加强我国原来公、检、法三者互相制衡的宪政设计，参照一些宪政国家的先进经验，适当提高检察机关地位，以约束和监督警察权的行使；确立司法审查原则，将警察权纳入司法权的控制之下。

具体而言：(1)公安机关所拥有的一系列治安行政处罚权，如劳动教养权、行政拘留权等都应当纳入司法权之中，使公安机关变成一种申请权机关而由法官最终决定处罚与否。(2)对于刑事拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等一系列涉及在刑事侦查领域中限制个人财产、自由等基本人权的措施，贯彻司法令状主义，由公安机关自行决定变为由法官令状主义，使其纳入司法权控制之中。(3)对于法定紧急情况下的无证逮捕、搜查、扣押等强制处分行为，事后应由司法权予以审查，以确认是否合法。

[责任编辑：戴庆瑄]