国家法与民间法的适用进路探析
时间：2021-03-21 07:52:47 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：在建设法治中国的进程中，国家法与民间法之间现实存在的冲突无疑已成为痼疾。那么如何才能在这一前提下，同时发挥好二者的作用以更好地解决社会纠纷、维护社会秩序呢？答案颇值思量。在本文中，笔者试图探究二者间抵牾的根源，研析二者间适用的进路，以期为法治的完善助力。
关键词：国家法；民间法；法社会学
一、国家法与民间法抵牾的根源探究
要正确地探索法律的边界和局限，树立起法律的權威，提升司法的公信力，摸清国家法与民间法抵牾的根源是最先应该做的。
（一）法治秩序与礼治秩序之论
考诸历史，“礼”一直长于家国同构的社会土壤之中，占据着重要地位。礼俗作为传统社会的一种社会秩序，直至今天仍在乡土社会中约束着人们的行为——“在乡村社会之中，规矩并非是法律，而是习出来的习俗”[1]。与之相对照的是清末以降，中国自西方国家移植法制模式、翻译现代法学理念的做法。以历史眼光来看，它们推动了我国法治的进步，然而其与民间价值观念的磨合是困难的，因此也就不难理解为何本可以同生共存的法治秩序与礼治秩序会导致国家法与民间法的剧烈冲突。
（二）法律效果与社会效果之争
国家法与民间法都以解决社会纠纷、维护社会秩序为要，但司法在解决纠纷的过程中以遵守法律为前提，必须实现的是法律效果，而民间法则依托于社会现实存在，社会效果是其最需要实现的。法律的要求与社会的需求并非时刻契合，是以在现实生活中，法与情、法与理的冲突常常显现。国家法以强硬的姿态入侵市民社会，其必然带来对原有社会秩序、对原所追求的社会效果的冲击，当法律效果与社会效果不相符合或者相背离之时，国家法与民间法的冲突就在民众的抵制中产生了。
（三）形式正义与实质正义之辩
虽然国家法与民间法的究极目的都是实现正义，但二者所追求的正义侧重不同，这也是导致国家法与民间法处于博弈之中的原因之一。国家法站在整个社会的层面上，受西方契约观念影响较重，更偏重程序，倾向于形式正义。而民间法更站在个体的立场上，受传统文化心理的支撑更多，重伦理、重情义——这个“义”字背后是“一种以伦理为本位的观念，依情而定，合乎情就是义，反之就是非正义的”。[2]程序如何对民众而言并不重要，他们关心的是最后解决的结果是否合乎情、合乎义，是否能达到实质上的正义。要在形式正义与实质正义之间建立起一个动态平衡的机制是困难的，同理可推及国家法与民间法之间的冲突关系。
二、规则之治与地方传统规则间的适用路径探寻
当国家法与民间法相悖时，如何在规则之治与地方传统间开辟出一条可行的路径来，是我们的重要任务。
（一）合理取向
法律多元理论表明要想构建起足够合理完善的法治制度，单一的国家正式法律规范是不足够的，民间法也需发挥好它的作用，但二者关系的处理必须以一定的价值取向为前提。笔者认为，在构建法治社会的过程中，国家法代表了社会前进与发展的方向，无论民间法具有如何珍贵的价值，其与国家法仍非同一层次的规范，更何况民间法本身良莠参杂，不具有普适性。故而，在促成国家法与民间法良性沟通与互动的过程中，我们必须坚持以国家法为价值取向，以民间法为补充。
（二）主要途径
1.第一重进路是在立法层面对民间法的有益成分加以吸收：
事实上，国家法并非能囊括一切的行为规范。而民间法是根据传统习惯形成的、经过人们反复证明有效并同样为人们所共信共行的社会行为规范，它在司法实践中能发挥的积极作用无可取代。笔者设想通过一定的程序，认可一部分合理有益的民间规范，使其上升为国家强制法。如此一来，新制定的法律将能更适用于社会，更有效地维持社会基本秩序。同时，民间法也能在这一互动过程中吸收法治精神，从而实现二者的共生发展。
2.第二重进路是在司法层面赋予法官一定灵活性加以协调
由于国家法与民间法的冲突，法官时常会面临法理与情理的选择困境。我们要明确的是：一个有信服力的、能为社会大众所普遍认可的裁判结果理应较好地实现法律效果与社会效果的统一。在司法的运用过程中，它可具体表现为赋予法官能够参考习俗灵活判案的权力，保障法官的自由裁量权从而充分发挥法官在协调国家法与民间法关系中的作用。尤其在私法领域的案件审理中，法官当以自身对公平正义、对法律效果与社会效果的追求为纽带，实现伦理性与技术性的兼得，造就国家法与民间法的桥梁。
3.第三重进路是在机制层面糅合各地传统观念加以调适
在国家法与民间法之间寻求某种妥协是必须的，那何种方式可以既不枉法裁判，又充分照顾到民间法的合理成分呢？笔者认为诉讼并非唯一的纠纷解决机制，除此之外，仲裁可以有效解决当事人之间的商业纠纷，调解也可以很好地达成缓解冲突的目的。如在婚姻家庭领域中，调解因其只需双方当事人自愿、合法的意思自治属性，能够很好地达到糅合各地传统观念加以调适的效果。
4.第四重进路是在文化层面对民间法与国家法加以整合
“法律既是从整个社会的结构和习惯中自下而上发展而来，又是从社会统治者的政策和价值中自上而下移动，法律有助于以上这二者的整合”。[3]现实中，习惯风俗、村规民约等民间行为规范是内生于社会生活的秩序，源自人们共信奉行的价值观念，而这些价值观念也正是国家法所需要尊重、体现的。诚然国家法与民间法蕴含的是两种差距颇大的文化，但二者也存在着共同取向，故而在法律多元化发展的今天，以文化层面的协调来促进二者的整合是可行的。
参考文献：
[1] 费孝通：《乡土中国》，江苏文艺出版2007年版，第2页。
[2] 凌斌：“法律与情理：法治进程的情法矛盾与伦理选择”，《中外法学》2012年第1期，第121-135页。
[3] [美]铂尔曼：《法律与革命——西方世界法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1996年版，第664页。
