浅议民族习惯法与国家法的冲突与调适
时间：2021-03-21 07:54:06 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要:民族习惯法与国家法长期并存,但随着国家法制化建设的推进,二者冲突日益凸显。因此,我们必须正视它们间的冲突,从加强民族法制建设的视角,分析民族习惯法存在的原因、与国家法冲突的表现及如何调适二者的冲突成为应有之义。
关键词:习惯法;国家法;冲突;调适
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)24-0223-02
一、民族习惯法存在的社会基础分析
1.中国法律文化的影响。中国的法律文化中存在法律一元论和法律多元论两种基本观点,法律一元论认为只有国家法是社会的唯一有效的法律,自然法、习惯法从严格意义上来说根本不是法律。与法律一元论不同,多元论者认为应该以法社会学、法人类学等更为广泛的视角去看待社会生活中的规范。因为,“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律。无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序中的一个部分,在国家法之外、之下还有各种各样其他类型的法律。它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。”正是因为这些法律多元现象的存在才使得民族习惯法的存在成为一种必然 [1]。
2.国家法的局限。建国以来、尤其是改革开放以来,中国的法制建设取得了长足进步,但在国家法执行过程中,其自身的缺陷影响了制定法的有效运行。首先,国家法并非唯一的社会控制手段。由于每个民族和地区之间的社会、经济、文化发展不平衡,任何法律都不可能面面俱到,对某些社会关系不可能一一规范,我们还不能完全希望通过国家法来解决所有问题。其次,中国的法律移植形似而神不似。中国法律制度的变迁,大多都是修法变法,尤其是与民众日常生活关系密切的民商事法律,多为移植国外法律而来,它们并未被大众消化甚而内化为自己的规范,不易甚至根本不为民众所接受 [2] 。最后,国家法的影响有限。由于国家法必然是以国家强制力来保障实施的,但事实上国家权力在一些边远地区的控制力及影响力比较弱小。在这些国家权力的边缘地带,当代表和体现国家权力的国家法到达的时候,已经不能发挥多大作用了。而民族习惯法的存在则代表或满足了一定区域一定人员的法律需求,能够弥补现有法律的不足,这就为民族习惯法的产生和发展留下空间。
3.民族习惯法的自身优势。民族习惯法已经在长期的社会发展中融化在一定区域成员中的思想意识和行为中,成为区域文化心理的一部分。它适应了一定的经济关系和人文环境,培育了一种民族精神,生长在这一特定文化土壤上的人们共享着它所承载的信息,并内化为人们的价值选择。作为少数民族法律文化一部分的民族习惯法,民族习惯法以通俗的形式,紧贴社会实际,根植于社会生产生活中,拥有广泛的群众基础和现实基础,因此人们都能够自觉地维护和遵守它。
4.民族历史文化的积淀。民族习惯法,作为一种文化价值观念它是从民族历史延续下来,并已深深地溶入到各民族灵魂之中。中国传统社会是一个重“礼”轻“法”的社会,人们在处理纠纷时把情、理放在法律之前,以合乎情理为准则,只求和睦,不求权利,再加上旧社会司法腐败低效和传统观念的影响,诉诸法律成为“贱诉”、“贱民”。这种传统根深蒂固,虽然解放后各民族的习惯法有所废除,但要想改变这种文化价值观念并不是废除几部习惯法就能奏效的。因为产生这种观念的社会文化背景依然存在,这种观念就不会消失 [2]。
二、民族习惯法与国家法冲突的表现
1.法律文化与法律观念的冲突。纵观中国几千年来法制发展的历史,不难看出,各少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的组成部分。风格各异的少数民族文化、民情风俗,构成了法律传统的多样性,礼治、德治、人治、家族宗法、调解等等都是传统民族文化的价值取向,“和谐”、“无讼”、“天人合一”是中国传统法律文化所追求的最高目标,与此相对应,现代法律文化深受西方法律观念的影响,在中西方法律文化逐渐融合的过程中,对西方文化由冲突、半接受、融洽到孕育新的法律文化,现代法律文化追求的是抽象独立的人格、发达的契约关系、平等、自由、民主等观念,主张“法治”、“维护人权”等现代法治理念。实证分析表明,这些冲突的根本原因在于现代法律文化与传统法律文化的冲突 [3]。
2.法律内容和法律规则的冲突。在刑事规则方面:由于少数民族独特的生活习俗和民族思维指向,导致在罪与非罪的判定上出现分岐,同时在处理审理与执行程序上的出现冲突。在少数民族地区,民族习惯法在刑事纠纷的立案、起诉、审判等阶段,都对刑法适用产生或隐或显的重要影响。民族习惯法不仅在刑罚裁量上举足轻重,普遍成为酌情减轻、从轻处罚的事由,而且可以使法定意义上的犯罪转化成非罪处理。
在民事规则方面:民事方面的规定在民族习惯法中占有较大的比例,是民族习惯法中极为重要的组成部分。它与国家法的冲突主要表现为确立个人权利范围的不同、男女不平等思想的坚守等。
在婚姻规则方面:国家婚姻法确立了婚姻自由、一夫一妻、结婚登记、需达法定婚龄等规则。但按照民族习惯法就有所不同,早婚、重婚、近亲结婚、包办婚姻、换亲等旧式婚嫁形式仍存在,订婚、下彩礼、下聘礼几乎在每个少数民族社会中都有自己一整套民间程序。
在继承规则方面:如回族继承习惯法深受伊斯兰教法和中国传统法文化的影响,虽然承认男女均享有父母遗产的继承权,但否认了同一亲等继承人平等的继承权。同时保留了出嫁女子不享有对娘家遗产的继承权;儿媳不享有对夫家财产的继承权等习惯。这些习惯法与国家继承法中继承权男女平等的规定是相矛盾的 [4]。
3.法律移植与本民族特点的冲突。中国广大少数民族地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却依然相当保守传统,人们所惯用的习惯法是和本民族的特点及地方性知识一起生长的,这就意味着国家制定法中从西方移植过来的那部分法律——“移植法律”必定会和某个民族文化的特点、价值观念发生冲突。因为国家制定法从西方引进的法律观念与各地方性的少数民族自身固有的特点无法磨合,从而使“冷冰冰”的移植法律与极富“人情味”的本地民族特点产生了冲突 [3]。
4.调控纠纷的方式手段的冲突。民族习惯法调控纠纷的方式手段较为简单、易行、有效、经济、容易为民族成员所接受,例如对民间纠纷的调解,往往由头人首领或有名望的民族成员、亲戚、邻居等进行即可,甚至会以迷信的不健康的手段进行,当事人也愿意遵从。这种解决方法所需成本极低,有的民族只要请调解人吃顿饭而不需花费太多,效果十分明显,双方当事人在调解之后也不会再因此纠缠不清。因此,其在民族地区还发挥着很大的纠纷解决机制的功能。而相比之下,国家制定法具有严格的适用条件和程序,手段、方法都较民族习惯法复杂得多,成本也比较高。虽然国家已经负担了一部分,但当事人仍会因启动适用国家法的程序而付出较启动民族习惯法的适用高得多的花费,而且国家法在某些交通不便、相对比较闭塞的民族地区来说,也不便于取得和适用,因而也阻碍了其作用的发挥。
三、民族习惯法与国家法调适的途径
1.大力发展少数民族地区经济,促进少数民族全面发展。集中精力把经济建设搞上去是民族法与国家法融合的重中之重。少数民族地区要发展,教育必须超前发展,要加大对民族地区教育的投入,在资金投入和政策倾斜上都要加大,保障民族地区整体文化素质和社会认识的提高,进行民族习惯法的主动变革。
2.在国家立法层面上,吸收和继承民族习惯法中合理和有益的部分。在对待民族习惯法的态度上,我们不仅要正视其与国家法并存的客观实在,更要以取其精华、去其糟粕的准则来融合吸收。
在法的创制层面上,要注意对习惯法的调查研究。立法部门应开展大规模民族习惯法的调查研究,深入各少数民族聚居区,到偏远的村寨中,掌握第一手资料,研究、分析各个少数民族的风俗习惯、习惯法及地方性知识,结合民族自身特点和社会的整体需求,探索习惯法在社会生活中的作用及其规律,使其更快地融合到国家法之中 [3] ;立法活动必须充分考虑和尊重民族特色,并分别不同情况进行有效处理,使其更加符合广大人民群众的需要;国家法律应当认可民族习惯法在一定范围和条件下存在 [4];充分行使法律变通权,用好变通执法权和变通司法权,切实解决法律与民族习惯法的冲突。
3.在执法、司法层面上,既要维护国家法律的权威,又要运用民族习惯法调处社会纠纷。在现代法治国家,任何法律实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系 ,实现社会的公平与正义。基于这种理解,我们应当避免只靠建构一种纯国家形态的法律秩序或建立一种权威化的法律可能对人们造成的压制,而应当努力保持规范适用的多元性特征。在执法、司法实践中,执法者既不能违背法定职责,又不能完全依赖习惯法,既做到不枉法裁判,又做到充分照顾到习惯法的合理成分。
4.重塑民族法律文化。应在国家法的主导下,通过国家制定法的适度妥协和民族习惯法的不断更新,重塑民族法律文化,以促进民族地区法制建设、调适民族习惯法和国家法冲突。首先,要克服依靠国家强制力将民族习惯法消除的思维和防止过分强调保持民族习惯法的独立性错误倾向。其次,要在国家法原则的指导下,建构国家法与习惯法的二元结构调整模式。应充分发挥民族习惯法调整具体性、民族性的特点,更好地弥补国家法弹性的局限和立法空白的不足。最后,立足民族习惯法,吸收和汲取国家法的法治理念,进行民族习惯法体系化建设。
参考文献:
[1]蒋超.民族习惯法与国家制定法关系研究[J].求索,2008,(7).
[2]陆进强.少数民族习惯法与民族法制建设[J].广西民族学院学报:哲学社会科学版,2004,(12).
[3]石伶亚.论国家制定法与民族习惯法的冲突与融合——西部乡村少数民族婚姻现象透视[J].贵州警官职业学院学报,2002,
(6).
[4]王银梅.法律多元视野下回族习惯法与国家制定法的异同与互补[J].甘肃理论学刊,2008,(6).
[责任编辑 吴 迪]
