法特征再探讨及软法的界定
时间：2021-03-21 07:57:24 来源：达达文档网 本文已影响 人 
【摘 要】 本文对法的特征进行了再探讨，界定了软法的概念。指出，法有三项特征： 其一，法是人们的行为规则；其二，法是具有约束力的行为规则；其三，法的制定主体是一定的人类共同体。软法是一个新兴的概念。软法亦是法，是指由一定的社会共同体制定的，为了实现自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。
【关键词】 法特征；软法概念；界定
一、法特征的再探讨
关于什么是法，大家的传统观念、比较统一的认识是：法就是国家法，国家制定的法。法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级或人民的意志，以确认保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系[1]。由此定义得出法的主要特征为：调整社会关系的规范性，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，依靠国家强制力保证实施。只有符合这些特征的规范性文件才被认作是法。
但是随着社会的发展及人们公共生活的需要，如果只将具有以上特征的规范文件称为“法”的话，不但高估了国家法的调节范围，也是对社会的发展及需求的一种漠视。我们必须从观念上进行转变，对法及其特征应有新的认识。
我们对某一事物的研究及认定，往往从马克思主义的角度出发，去分析研究问题。对法来讲，也应该如此。现在许多学者认为，依照马克思主义的观点，法就是国家法。但马克思主义法学观并没有对法做过准确的定义，它对什么是法只是从阶级的角度做了自己的分析，马克思主义法学观对法的解说，只是表明：资产阶级的法，是由资产阶级的物质生活条件所决定的，是资产阶级意志及统治阶级意志的体现，它不会也不可能反映其他阶级的利益。这样的解说，并不意味着法就只能体现统治阶级的意志，法只有国家意志性，法只具有国家法唯一的概念和唯一的表现形式。唯物主义认为，事物都是不停的运动、变化、发展的，都是动态的，不可能有一成不变的事物。我们的领袖邓小平同志认为：解放思想、实事求是、一切从实际出发，是我们分析解决问题的关键。因此，我们对法特征的认识也应事实求是，与时俱进。
在法成为调整社会关系的主要载体之后，国家制定的法才是法的这一思路，主导着整个世界法学界。但是随着经济的发展和社会管理模式的转变，在20世纪中后期，已经有不少管理学、社会学和法学等相关学科的学者，提出了法多元化的理论，试图改变对法的单一认识，剪断法和国家间的概念纽带。从相关的理论研究来看，法多元论的意义在于对现实社会的合理反映——只将法作为国家法很难适应现在社会的发展要求。法对社会秩序的构成、运作，对社会秩序的改进，有其强大的不可代替的作用，但国家法只是法的多种形式之一。虽然在人类社会的历史长河中，国家法发挥了及其重要的或者在当时不可代替的作用，但它并不必然就是唯一形式或是主导的形式。法的存在具有多层次性。任何的社会系统、任何社会共同体都可能生产法，法的存在形式是由社会需要所决定的。国家法的思路，强调法和国家权力的关系。但现在社会的发展不再是单层面的个人和国家的对话，更多体现的是个人和社会对话、个人和社会的关系。法多元论则反应了此种需求，强调法与社会的关系，认为法主要是对社会的特定问题的回应，国家只是社会的组织形式之一。[2]国家法并不是法的唯一形式。
同理，我们确实不应该将法只限定在国家法的层面。法是否必须是国家制定，是否必须要具有国家强制力保证实施，都不是法必然而然的特征。为什么我们要人为的给法加一个紧箍咒呢？法的出现是社会发展的需求，国家制定的法在人类历史上发挥了巨大的作用，当然在人类之后的长河中国家法的作用仍然是不可替代的，但是随着经济全球化、经济一体化、社会共同体在国家及社会生活中作用的显现及国家管理模式的转变，法如果只被限定在国家法的层面，则很难满足现代社会发展的需求。因此，对法的特征必须要有新的认定。
姜明安教授认为法有三项特征： 其一，法是人们的行为规则；其二，法是具有约束力的行为规则；其三，法的制定的主体是一定的人类共同体。[2]具备这三个特征的规范性文件，应可称之为法。我们认为，对法特征的认识不应再局限于以前固有的观念，应结合法的作用和社会的发展需求进行重新的审定。基于以上，我们赞同姜明安教授的观点。
二、软法的界定
“软法”这一概念在法学界已经由来已久，但最早提出这一概念的是西方法学界。20世纪国家间关系的变化和发展需求对法的形式提出了新的要求，因此“软法”得以被提出。“软法”一词最初经常出现在西方国际法方面的著作及论文之中。随着世界经济全球化的快速发展，区域经济一体化的快速推进，及导致的国家治理模式的转变，国内外学者对软法的研究日渐增多。到目前为止，对软法关注最多的并不是法学，而是其它学科。[3]
软法虽然带了“法”字，但不是必然就是法。现在仍然有很多学者认为，法就是硬法、国家法。当然软法是不是法，我们首先应从观念上对法及特征进行全新的认识。从本文对法特征的重新鉴定来看，软法就是法。首先，软法的制定主体一般是非国家的人类共同体，如UN（联合国）、SC（安理会）、WTO（世贸组织）以及国家律师协会、注册会计师协会等次国家共同体制定的规则或达成的协议；其次，软法是由其制定的社会共同体遵守的，是他们的行为准则；最后，软法是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施。从软法的特征来看，软法亦是法。
当然，软法虽然是属于法的范畴，但和我们一般意义上的国家法还是有区别的。如果将国家法认为是典型意义上的法，那软法是非典型意义的法。对于典型意义上的法，哈特认为：任何受过教育的人，都可能识别出法律制度的某些基本特征：第一，禁止或命令规则；第二，过错责任规则；第三，设定权利义务规则；第四，违反规则应承担的不利后果；第五，制定规则为国家或相关部门。[4]这是哈特对国家法或典型意义上的法做的自己的总结，当然也是我们传统意义上对法的认识。
从软法和硬法的特征比较来看，两者之间具有明显的区别，因此不能将法理学界对硬法的定义直接套用给软法。我们认为，软法是指由一定的社会共同体制定的，为了实现自身的共同意志或意愿、依靠自律或者社会影响力等内在约束力等方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。
【参考文献】
[1] 姜明安.软法的兴起与软法之治.中国法学，2006.2.
[2] 翟小波.“软法”概念何以成立？—卢曼系统论视野内的软法.郑州大学学报，2007.3.
[3] 罗豪才等.软法与公共治理[M].北京大学出版社，2006.3.
[4] [英]哈特 著.张文显，郑成良等译.法律的概念.中国大百科全书出版社，1996.
