刑事诉讼中的程序性法治思维研究

摘要：刑事诉讼是法治社会重要的诉讼方式，也是国家社会治理的重要组成部分。在刑事诉讼中，应当坚持程序性法治思维。刑事诉讼程序性法治思维的养成不仅体现在刑事司法中，也体现在刑事诉讼立法和刑事执法中。刑事诉讼立法者培养程序性法治思维需要以法学知识、逻辑思维以及包容性思想作为支撑。刑事司法者培养程序性法治思维需要以法律自觉性、独立性以及中立性为内容。刑事执法者培养程序性法治思维需要以文明性与追责性为内容。只有立法、司法、执法各环节的参与者都养成程序性法治思维，才能保障刑事诉讼的顺利进行，才能推进刑事法治的快速发展。

关键词：法治思维；刑事诉讼；程序性法治思维

中图分类号：D920.0；D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-5595（2017）03-0058-06

法治思维是当今社会主义法治国家建设过程中非常重要的概念，2010年国务院出台的文件首次提出了“法治思维”的概念①。习近平总书记在2015年省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上提出，“谋划工作要运用法治思维，处理问题要运用法治方式”“学会运用法治思维和法治方式做好治国理政的各项工作”“领导干部要把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式，做到在法治之下、而不是在法治之外、更不是法治之上想问题、做决策、办事情”。法治思维的研究是一项巨大的工程，在刑事诉讼领域直接体现为司法实践中程序性法治思维的运用。

一、法治思维的界定及观点评析

法治思维的概念虽然早在2010年就已经提出，但是，对于什么是法治思维，在学界却存在争论。有的学者认为，法治思维是以法律规范为基础，围绕法律及相关社会规范进行思考的方式，也是指受法律规范和程序约束、指引的思维方式。[1]92有的学者认为，法治思维是指人们对法治作为一种社会治理方式的心理态度、理性认知、情感认同，以及从法治的立场、视角来观察、分析、解决社会问题的一种思维方式。[2]还有的学者将法治思维与法律思维等同，认为法律思维又被称为法学思维或者法治思维，是法学方法论的研究对象，是对直接参与国家治理的国家工作人员具有法律约束力的思维方式。[3]对法治思维的界定是学界研究该理论的前提，法治思维不仅是指依法办事，而且包含了对公平、正义、权利、自由的价值追求。[1]92同时，法治思维讲究逻辑推理、修辞辩论和解释的技术手段[4]，是司法程序运行的必要因素。下面笔者对以上三种观点进行评析。

第一种观点认为法治思维与法律思维具有区别。法治思维是对法律思维的超越，法治思维的主体是掌握领导权力的人员，而法律思维的主体是法律职业群体。法治思维最根本的特点在于实质合法性，法律思维则主要是依据法律办事。从作用范围上讲，法治思维的适用领域要远远广于法律思维。[1]92笔者认为，法治思维与法律思维是存在区别的。但是，在适用主体上，法律思维不仅仅是法律职业共同体所独有，除法官、检察官以及律师之外的其他社会主体也应当具有法律思维。法律思维不仅需要法律职业共同体依据法律严格依法办事，同时也对社会中的非法律职业者有影响，要求其按照法律规定办事并以此约束自身行为。法律思维是人们内心形成的自我约束，与法治思维不同。在这里，法律思维与法律意识非常相似，但是，法律思维是社会主体依据法律规定约束自己的行为；法律意识则是社会主体对法律的认知与了解，并没有对社会主体进行行为约束的内涵。同时，法治思维的适用主体不应当仅表述为领导者，还应当包括处于非领导地位的管理人员，即法治思维的适用主体应当为社会管理者。

第二种观点把法治思维的主体范围作了最大化的理解，这种观点扩大了法治思维的主体范围，不利于社会法治的推进。对于“法治”，一般认为该词来源于西方国家，并且具有两种含义：第一为英美法系国家“法律支配” 的概念；第二为大陆法系国家“法治国”或“法治主义”的思想。目前关于“法治”的理解为：在一定制度化空间中，人们在种种制度的程序制约前提下发挥自己主动性的行为。[5]简言之，法治就是依照法律来治理国家。对“法治”的理解与法治思维具有非常重要的关系，法治的主体在任何法治国家都是对社会具有管理作用的人。这些人被称为社会的管理者，只有社会管理者运用法律治理国家的思维才可以称为法治思维，而其他社会主体不能成为法治思维的主体。法治属于社会治理的一部分，对于社会发展意义重大。因此，在社会治理过程中，需要部分人能够通过法律来治理国家。

第三种观点将法律思维与法治思维等同，忽视了法律思维与法治思维的联系与区别。该观点提出法律思维是以法律为准绳的思维，具有“崇尚秩序，追求正义、程序优先，注重证据”等特征。但是，法律思维并非仅仅以法律为准绳，法律思维还是对社会主体自身行为的内心约束。同时，“以法律为准绳”是指依据法律进行裁判，但是，裁判权由人民法院独享，其他任何主体都不享有裁判权。因此，该观点将法律思维的适用主体做出了更小范围的限缩。此外，法治思维的重点其实为“治”，这是法治思维最根本的体现。从词性上看，“法律”是一个名词，“法治”是一个动词，而该观点将“法治”当作名词理解，对法治思维的理解造成了困扰。法治思维应当注重通过法律来治理社会，其重点应当为社会的治理。如果将法治思维仅仅停留于对法律规范的引用上，则将使“法治”失去本来的含义。

二、法律思维与法治思维的关系

法律思维与法治思维作为现代社会的重要因素，对社会主义法治社会的建设具有非常重要的意义，二者既存在非常紧密的联系，也具有非常明显的区别。二者之间的联系主要体现在以下几个方面：

第一，法治思维是在法律思维基础上的发展。法律思维是具有基础性作用的思维方式，对社会主体具有指引作用，是社会各主体在法律规定的范围内为一定行为或者不为一定行为的思维方式。具备法律思维的人一方面能够根据法律的规定进行思考，判断相关的社会行为；另一方面，这些人也能够根据法律的规定约束自己的行为，使自己的行为符合法律规范，不对社会造成危害。法治思维则是指作为社会管理者的主体运用法律进行社会管理的思维模式，这种思维是对法律思维的发展。在社会管理中，具备法治思维的管理者不仅能够依据法律规范进行思考，同時也能够在法律规定的范围内约束自己，保障自己的行为不违反法律的规定。除此之外，法治思维是普通社会主体所不具有的，只有在社会治理中具有管理职能的主体才具有法治思维。因此，法律思维与法治思维的关系是一般与特殊的关系，法治思维是在法律思维的基础上的发展。

第二，法治思维是对法律思维的升华。如上所述，法治思维是对法律思维的发展，而且这种发展是一种积极向上的演进与升华，并不是单纯的改变。在法治思维的形成过程中，社会管理者作为法治思维的主体，对法律的认识不应仅仅停留在对法律的遵守或者对法律的援引上，也不应仅仅停留在对自我行为的约束上，还应对法治概念进行深化和有效扩展。[6]法治思维体现了依法治国的社会管理者运用法律治理社会的思想与谋略，体现出从对法律的遵守到对自身行为的约束再到对社会治理的递进式发展。具备法律思维的人不乏少数，这主要归功于法治社会的建设，而具备法治思维的人在社会中则相对较少。这体现了具备法律思维的人并不一定具备法治思維，而具备法治思维的人必须具备法律思维。因此，法治思维是对法律思维的升华，是在法律思维基础上的进一步提升。

第三，法治思维是对法律思维的本土化发展。法律思维与法律规范具有紧密关系，虽然不能将法律思维与法律规范划上等号，但是法律规范对法律思维的影响是巨大的。法律思维是社会主体在法律规范的影响下进行思考并进行自我约束的思维方式。不同社会环境中的法律规范也是具有不同特色的，这些独具特色的法律规范只适用于特定的地域，在其他地域则不适用。如果追求法治思维的社会效果，就需要对法律规范进行本土化改造。法治思维是在对法律思维与法律规范的本土化改造过程中形成的，在改造的基础上，社会管理者才能提出适用于本地域的社会治理方式。因此，从法律思维到法治思维是一个本土化改造的过程。

法治思维是法律思维发展、升华并进行本土化改造的产物，这体现了法治思维与法律思维之间的密切联系。在看到二者之间密切关系的同时，还应注意二者之间的区别。

第一，法律思维与法治思维的主体不同。法律思维是指社会各主体根据法律规范进行思考并以此来约束自己行为的思维方式。因此，法律思维的主体是最普遍的社会主体，具有广泛性的特点。也就是说，法律思维的主体并不是像有学者认为的仅仅包括法律职业群体，除此之外，还包括非法律职业群体。如果将法律思维的主体作限缩解释，则会阻碍法治社会的建设与进步。法治思维的主体是在社会中处于管理地位的管理者，这类主体的形成与他们特定的社会责任具有密不可分的关系。作为一名管理者，其社会职责是管理国家事务，也可以说是服务国家。因此，特定的社会职责决定了国家事务的管理者或者服务者的法治思维主体角色。

第二，法律思维与法治思维产生效果的领域不同。关于法律思维与法治思维的适用范围，有的学者提出，典型的法律思维是司法思维，“在论及法律职业共同体时，法官、律师、检察官、立法者、法学家等一切以法律活动为业的群体都会被程度不同地归入其中，但在论及他们共享的、决定他们同质一体的思维方式时，似乎唯有法官的司法思维能够与其他思维相区别而彰显个性”[7]。法律思维最典型的适用领域是司法领域，但并不是说法律思维主要适用于司法领域，更不能认为法律思维仅仅适用于司法领域。在司法领域之外，包括立法领域、执法领域以及普通公民的生活领域都会有法律思维的身影，并且这些领域对法律思维还存在依赖性。法治思维的适用领域主要体现在政治领域，即通过社会治理的方式反映管理者的法治思维，借以促进法治社会的建设，起到稳定社会的作用。

三、程序性法治思维的界定

理论界很少有人明确提出程序性法治思维的概念，孙笑侠教授分别提出了“法治思维”和“程序优先思维” 的概念。他认为，法治思维是从法律人思维演变而来的思维习惯，可以把它概括为以下五个方面：规则之上思维、权利本位思维、权利控制思维、技术性思维和程序优先思维；同时，他还认为程序思维就是重视程序在工作中的地位，凡事要注重在程序中进行思考，甚至要优先从程序上进行思维，简称程序优先思维。[8]此外，还有学者提出“程序法律思维”，但是，其只是对程序性制裁进行论述，并没有明确程序法律思维的概念。[9]因此，笔者认为有必要界定程序性法治思维的概念，同时对刑事诉讼中的程序性法治思维也进行界定。

程序性法治思维是指在依法治国的过程中，社会管理者从程序上思考国家法治、保障国家法治以程序的正当性为前提的思维模式。在中国，对“法治”的研究不是新的话题，随着 “依法治国”入宪，关于“法治”的研究成果越来越多。但是，对于“法治”的研究多停留在法学理论层面，很少与现实生活接轨，也无法保障对法治的研究贴近实际。清末修律之前，中国为中华法系国家，并且是中华法系的发源地和中心，受儒家思想影响，司法往往实体与程序不分，重实体轻程序倾向严重。随着法治建设的不断推进，“程序正义”理念逐渐引入，并且在诉讼法特别是刑事诉讼法中得到广泛传播。在这样的社会大环境下，对“程序性思维”的追求成为法治社会建设的努力方向。程序性法治思维对法治社会的建设具有重要意义，以刑事诉讼为例，刑事诉讼的运行是国家法治的重要环节，其运行需要保障法官的独立审判权。在刑事审判过程中，法官所依据的法律规范是立法者基于当时的社会需求进行的立法，在立法过程中，立法者进行怎样的立法又受到当时的法治思维影响。因此，程序性法治思维对刑事诉讼的良性运行具有重要价值。

程序性法治思维具有两个条件：第一，程序性法治性思维应当以遵循程序为根本条件。遵循程序是程序性法治思维最典型的特征，社会管理者只有在社会管理过程中坚持程序优先原则，才能保障法治社会的良好运转，才能推进法治社会的稳步前进。程序性法治思维要求管理者在进行社会管理时，应当始终将程序作为基本前提，不能继续走“重实体轻程序”的老路。第二，程序性法治思维应当适用于依法治国的整个过程。依法治国是按照法律的规定治理国家，这不仅体现在执法阶段，同时也体现在立法、司法阶段，只有保障立法、司法和执法都能够依法严格办事，才能保障公民自觉守法。因此，应当将程序性法治思维贯穿于立法、司法和执法的全过程，保障法治能够以人们看得见的方式实现，让公民自觉遵守法律。

四、刑事诉讼中程序性法治思维的养成

刑事诉讼中的程序性法治思维是法治思维的一种特殊形式，是适用于刑事程序领域的思维方式。刑事诉讼中的程序性法治思维是刑事诉讼过程中体现程序保障的思维方式。在刑事诉讼中，法治思维不仅体现为司法思维，同时也包括在社会管理者法治思维影响下的立法思维以及执法思维。因此，刑事诉讼中程序性法治思维的形成包括刑事诉讼立法者程序性法治思维的形成、刑事司法者程序性法治思维的形成以及刑事执法者程序性法治思维的形成。

（一）刑事诉讼立法者程序性法治思维的养成

在刑事诉讼中，立法者的思维对国家立法具有重要影响，立法者的法治思维往往体现于立法过程中。因此，刑事诉讼中立法者程序性法治思维的养成具有重要意义。

第一，刑事诉讼立法者培养程序性法治思维需要其具有法学知识的支撑。社会主体具备法学知识与法律意识是法治社会重要的标志，学习法学知识也是成为一名法律人必备的条件。立法者是国家法律的制定者，更需要法律知识作为基础，唯有如此，才能对国家法治做出正确的导向。由具备法律知识的人担任国家立法者，可以在很大程度上提高立法的效率，避免立法过程中出现问题。在刑事诉讼立法中，立法者都是刑事诉讼领域具有深厚专业基础的专家，他们具有丰富的法学知识，能够应对司法实践中可能出现的问题。刑事诉讼的程序性法治思维以法学知识为前提条件，特别是前期立法中，公平正义、无罪推定等法学理念时刻影响着立法者的立法行为，也影响着立法者的刑事诉讼法治思维。如果缺乏法律知识的支撑，立法者将无法养成程序性法治思维。

第二，刑事诉讼立法者培养程序性法治思维需要其具有缜密的逻辑思维。刑事诉讼立法需要遵循严格的方法，逻辑推理是一种重要的法律方法，立法者进行立法必须具备较强的逻辑推理能力。立法者进行刑事诉讼立法之前必须具备程序性法治思维，这种程序性法治思维离不开缜密的逻辑思维，可以说，立法者应当是法学与逻辑学的两栖人才。逻辑学与法学的结合对立法特别是程序性立法具有重要的价值，正如陈金钊教授所说：“逻辑与法治思维的联姻有极其重要的价值，可以使法律与案件、法律与社会之间的关系更加清晰，可以使人们的思维过程不仅简洁而且少犯错误。”[10]缜密的逻辑思维作为影响法治思维的重要因素，对立法者程序性法治思维的养成具有重要意义。

第三，刑事诉讼立法者培养程序性法治思维需要其具有包容的思维。古语云：海纳百川，有容乃大。立法时也要求立法者具有包容的心态。刑事诉讼中程序性法治思维的养成离不开包容性思维，刑事诉讼立法是一个兼容并蓄的过程，立法者不仅需要进行纵向的历史比较，同时还需要进行横向的地域比较。纵向比较要求立法者借鉴历史上有价值的诉讼制度，同时也要求立法者反思历史，寻找问题的根源，为现代刑事诉讼立法提供经验、教训。比如，历史上的“死刑复奏”制度就是值得当今刑事诉讼立法借鉴的经验。横向比较要求立法者在立法时对不同国家的刑事诉讼制度进行比较，借鉴其成功经验，吸取其失败的教训。域外各国的先进诉讼制度对中国刑事诉讼制度的完善具有重要的借鉴意义，如对抗制诉讼模式的引进对保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利具有重要作用。

（二）刑事司法者程序性法治思维的养成

司法阶段是整个诉讼中最能体现法律是否公正的阶段。在刑事司法中，案件裁决对被告人的权利影响很大。能否保障刑事诉讼的程序公正，让案件处理“以看得见的方式”进行，是检验刑事诉讼中司法者是否具备程序性法治思维的重要标准。在刑事司法中，程序性法治思维的养成不仅要求作为司法者的法官具备法律知识、逻辑思维，同时还需要法官具有法律自觉性，能够保障法律实施的独立性与中立性。

第一，刑事司法者养成程序性法治思维需要其具有法律自觉性。在司法活动中，法官、检察官应当自觉遵守法律的规定，不得违反法律对犯罪嫌疑人、被告人进行不公正的起诉与审判。整个刑事诉讼程序都应当是刑事司法的范畴，包括立案、侦查、起诉、审判等环节。在这一系列的刑事诉讼活动中，作为主要参与者的公安机关、检察院和法院都应当在法律规定的范围内活动。在侦查阶段，侦查机关应当保障犯罪嫌疑人获得律师帮助、讯问过程录音录像等各项权利，避免刑讯逼供现象的出现。在审查起诉阶段，人民检察院应当保障刑事诉讼的提起符合法律的规定，保证刑事讼诉的提起不受其他机关、团体和个人的影响，保障起诉的透明与公正。在审判阶段，人民法院应当“以事实为根据，以法律为准绳”，切实遵循法律的规定，坚持无罪推定原则，对违反诉讼程序的行为，应当敢于否定。刑事诉讼程序性法治思维的养成需要刑事司法过程中国家公权力机关具有法律自觉性，不仅要自觉地遵守实体法律的规定，同时更要注重遵守程序法的规定。

第二，刑事司法者养成程序性法治思维需要其具有独立性。司法者的法律独立性是指司法者在处理刑事案件的过程中，应当保障办案的独立性，避免受到外界力量的影响。司法独立是刑事司法的应有之义，也是树立司法权威的重要保障，世界上许多国家②在宪法中都规定了符合各国实际的司法独立原则。司法者獨立从事司法工作也是司法独立的一种表现，其从事刑事诉讼工作要求其具有独立的法治思维。司法者处理刑事案件应当尽可能避免外界力量的影响，这就需要包括司法机关领导者在内的所有司法者都坚持程序性法治思维，对司法工作人员的工作严格依照法定程序进行管理和监督。在人民法院内部，应当正确处理承办法官与院长、庭长以及审判委员会委员之间的关系，确保上级领导对法官办案的原则性指导，避免个案指导，保障各主体各司其职而不越权。正如陈光中先生所言：“法官对各个证据的真伪的判断以及综合全案证据对案件事实的认定，只能依靠法官内心的独立、自由的分析、判断，而不能由上级或其他人员越俎代庖。”[11]在人民检察院内部，各主体应当坚持具有独立性特征的程序性法治思维，检察长、检察委员会委员等应当对检察官处理刑事案件进行总体领导，避免检察长、检察委员会介入个案的解决，以实现检察官办理案件的相对独立性。

第三，刑事司法者养成程序性法治思维需要其具有中立性。中立性是刑事司法体现程序公正的重要标准。中立性首先体现于法庭审判过程中，其次体现为检察官的客观公正义务。一方面，法官在法庭审判中应当具有中立性。中立性要求法官审理案件时不偏不倚，根据案件事实和证据材料作出裁判。在审判过程中，法官不得对诉讼双方任何一方带有偏见，以便从程序上保障双方的诉讼权利。另一方面，检察机关工作人员在刑事诉讼中具有客观公正义务。客观公正义务强调检察官不得参加可能妨碍其中立性、客观性的党派活动，尤其是将检察官视为司法官的法律体制，更强调检察官要超越党派利益，不受政治干预。[12]

（三）刑事執法者程序性法治思维的养成

执法是刑事诉讼的最后环节，也是整个刑事诉讼过程中被诟病最多的环节。执法不严、违法不究以及执法过程中损害他人利益的行为普遍存在。因此，培养刑事执法者程序性法治思维，除需要提高执法人员的法律素养与法律自觉性外，还应当保障执法者文明执法，并且追究违反法律规定的执法人员的责任。

第一，刑事执法者程序性法治思维的养成需要其文明执法。法律文明既属于社会道德的内容，也属于法律文化的重要内容。执法人员的程序性法治思维要求其执法行为遵循法定程序，避免出现暴力执法的情形。作为社会道德的内容，执法者文明执法是社会主义和谐社会建设的组成部分，也是国家维护社会稳定的重要追求。作为法律文化的组成部分，执法者文明执法是传统法律文化伦理性的体现。中国传统文化的伦理性是指儒家伦理或者宗法伦理原则支配着中国传统法的发展和变化，成为诉讼立法和司法实践的指导思想。[13]传统诉讼文化对当代中国法治产生了重要影响，文明执法作为现代执法方式，既是无讼思想所追求的社会稳定的体现，也是构建和谐社会的法律传统文化的体现。

第二，刑事执法者程序性法治思维的养成需要对其违法执法行为依法追责。对执法人员依法追责，针对的是其执法中的违法行为。由于“重实体轻程序”传统思维的影响，刑事案件处理中，更多注重的是对案件的审判，而对案件的执行并没有给予充分的关注，甚至存在纵容违法执法的情况。刑事诉讼程序性法治思维要求执法者在执法时遵循法律规定，依照法定程序执法，杜绝为达到裁判要求采取违法的执法行为。如果存在违反法律规定的执法行为，应当追究执法者的责任。造成被执行者人身、财产损失的，追究相应执法者的民事责任；构成犯罪的，追究相关执法人员的刑事责任。同时，对于违法执法的国家工作人员，在追究其民事责任、刑事责任的同时，还应当追究相应的行政责任。

注释：

① 2010年10月10日，国务院出台了《关于加强法治政府建设的意见》，其中提出：“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。”

② 不仅包括美国、德国等国家，还包括南非、古巴、蒙古等国家。参见宋英辉等著《刑事诉讼原理》，北京大学出版社，2014年版。

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[13] 陈卫东.刑事诉讼基础理论十四讲[M].北京：中国法制出版社，2011：94-95.

Study on Procedural Thought of Rule of Law in Criminal Proceeding

SUN Mingze

（1.School of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China；

2.School of Law and Civil Engineering， Inner Mongolia University of Science and Technology， Baotou， Inner Mongolia 014010， China）

Abstract： Criminal litigation is an important form of action in the society ruled by law and an important part of national social governance. In criminal proceedings， we should adhere to procedural thought of rule of law. The development of procedural thought of rule of law in criminal procedure is not only reflected in the criminal justice， but also in the criminal procedure legislation and criminal law enforcement. It is necessary for criminal legislators to foster procedural thought of rule of law with the support of legal knowledge， logical thinking and inclusive thinking. For criminal justice， training procedural rule of law thinking needs to be based on legal consciousness， independence and neutrality. Criminal law enforcers should take civilization and accountability as the content to cultivate procedural thought of rule of law. Only when the participants in the legislation， justice and law enforcement foster procedural thought of rule of law， can the criminal procedure proceed smoothly and the criminal rule of law develop rapidly.

Key words： thought of rule of law； criminal procedure； procedural thought of rule of law