《合同法》第52条强制性规范反思
时间：2020-10-19 07:59:34 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定违反强制性规定的法律后果，然而司法实务运用过程中却举步维艰。随着《合同法》相关司法解释相继出台，似乎为居中裁判的法官指明了方向，但司法实例表明现实应用并非学理想象的完美。诚然，法律制定得多么天衣无缝，它终归是一套汇集人类法治思想显现于文字的逻辑系统，且必须和纷繁庞杂的社会与时俱进，法解释学技术犹如医学上的治疗技术，针对特定的法规对症下药，为特殊疑难案例提供药方。随着社会经济的飞速发展，法官不得不对具体强制性规定进行法律解释，与之相关的司法解释也面临着再解释的尴尬局面，文章从法律解释的文义解释出发，以目的解释为终点，结合利益衡量方法，通过分析具体案例对强制性规定进行实效评估，并提出相关建议。
关键词：《合同法》 强制性规定 法律解释 目的解释 利益衡量
我国《合同法》发布和实施于1999年，其中第52条第5项为法官裁判强制新规定的合同效力影响案件提供了法律依据。法律无法周严详实的覆盖社会生活的林林总总，那些法律规定自身相互矛盾、含糊不清、时过黄花等漏洞逐渐暴露于司法裁判中，法官作为主持正义的居中裁判者必须在模棱两可的边缘作出选择，自由裁量有时难免偏颇，但这是法官必须接受还要面对的境况。因此，法官必须借助某种技术（包括法律解释、剪裁事实、“空隙立法”、重新界定概念乃至“造法”。）对法律进行适当“修剪”以求作出公平正义的判决。法律解释无疑是众多技术中的优选，对具体强制性规定进行法律解释，包括对法律进行法律解释，甚至对相关司法解释进行再解释。法律解释的目的是在事实和规则矛盾之时发挥磨合作用，在二者之间重建舒缓平滑的关系。就强制性规定而言，有的案件天然吻合部分强制性规定的法律解释释义，少部分疑难复杂案件处于事实和规则的摩擦地带，法官需要进行法内外的利益权衡。本文欲通过司法实务初探结合法律解释学理分析为现实应用提出建议。
一、我国强制性规定相关司法解释适用的现状
《合同法》第52条第5项（下文简称“强制性规定”）依旧是现今的学术热点，其引发的学理讨论和司法争鸣仍在继续。强制性规定既不像其他条款一样非黑即白言之凿凿，也不像有些条款模棱两可含糊不清，相比之下它是一款比较中性的条款，法官无法适用《合同法》第52条第5款作为直接违反的法律依据，只有违反具体的法律、行政法规才能得出合同无效的结论，为了探究强制性规定在司法实务中的应用现状，笔者通过时下权威的司法数据库无讼案例查阅，（由于案例数量之庞杂，笔者选择法院审级较高，纠纷相对复杂的案例进行统计分析）时间限定为2010年至2019年，关键词限定为“强制性规定”，审理法院为“最高人民法院”，审理程序为“二审”和“再审”，文书性质为“判决”，共检索到1257篇案例，剔除二审和再审重复的判决最终得到案例857篇。大多数案例判决结果显示，强制性规定的立法意图主要在于行政管制的现实需要，警戒契约当事人交易过程中的言行举止，规制交易的法律行为，从而最大限度地保护契约当事人主体自由意志和权利。涉及强制性规定的案件中虽然法官判决合同有效远多于合同无效的案例，但是合同无效判决有三点突出问题：第一，强制性规定在司法实务中“大材小用”，判决文书出现“当事人之间签订的《XXX合同》系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力……”字样的占本次检索案例的五成还多，强制性规定犹如机械裁判的工具却显得毫无应有的法律价值，丝毫体现不出强制性规定的立法艺术，与立法初衷相背离;第二，判决结果不当，一些司法实务普遍出现的问题亟需统一裁判标准。主要表现为同类案件不同判决结果，误将强调行政管理的强制性规定认作严令禁止当事人契约自由的规定，实务中的具体案例后文具体展开;第三，判决说理不明，强制性规定判决文书中有案件事实的陈述、法律的援引，也有司法判断的宣示，最关键的判决说理部分缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定根据的命题讨论。法律解释方法在司法实务中被看做程序性指令去填补因法律自身漏洞造成的约束力真空，这一系列程序性指令构成了法律解释的核心，法官主要借助其中的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多种法律解释方法对具体强制性规定进行释义，而文义解释和目的解释是强制性规定搭建起学理研究和司法实务顺畅衔接的主要桥梁。
与之相关的还有强制性规定的相关司法解释，《合同法司法解释（一）》第4条将强制性规定限缩于狭义的法律和行政法规中。但司法实务已经出现运用地方性法规、部门规章作为裁判依据的判决。《合同法司法解释（二）》第14条作为《合同法》第52条第5款的补充条款，但效力性强制性规定辨识问题、其与管理性强制性规定的具体区别方法、违反管理性强制性规定的合同效力如何等问题无论从学理还是实务上依然遭人诟病。司法解释虽然明确规定违反效力性强制性规定的合同一定无效，但涉及合同违反管理性强制性规定时效力没有统一的判断标准，实务案件裁判的五花八门。为此，最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第16条对《司法解释（二）》第14条的限缩有了松动，但具体操作方法含糊其辞，现实可操作性極低。司法解释只是对《合同法》第52条第5项的补充和说明，不可能完全弥合民法法规和案件事实之间的鸿沟，也面临着再解释的需要。由于具体强制性规定的目的决定了其私法后果，法官在裁判过程中为了“自圆其说”无不使用了目的解释方法，本文将重点集中在法律解释能否填补法律和司法解释自身的漏洞，试图为学理研究和司法实务拨开层层迷雾。
二、法律解释元规则——理想的乌托邦
有些学者认为，法律解释存在一个自洽的逻辑体系，即法律解释元规则。所谓法律解释元规则是指法解释方法在具体案件中有固定的排序，法律解释在具体案件中的出场次序也就掌握了解决这类案件的突破口。拉德布鲁赫说过，当出现一种在何种情况下选择何种法律解释方法的元规则，法律解释学才会功德圆满，这时才具有方法论的意义。德沃金、拉伦兹等学者对元规则有乐观的评价，国内大部分法律解释学研究学者也顺理成章地接纳了这个观点。他们认为，法律解释学方法的排序已经为法官审判疑难案件提供了一个基本脉络因此降低了审判的难度，沿着这条学术进路进行探索，法律解释学虽然还在发展但未来可期，但也有相对悲观的观点，譬如卢埃林、波斯纳等学者认为，依目前的司法实践经验可知，法律解释方法的排序是随机的，一些法律解释方法相比其他法律解释方法处于优位，但无法确认任何情形下前位均可取代后位法律解释方法。法律解释根本无法为法官解决疑难案件提供一套操作框架，他们甚至认为法律解释方法之间不存在等级次序，也就是从根本上否定了元规则的存在。
