试论云南壮族习惯法的社会功能及其保护
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摘 要 云南壮族习惯在壮族社会系统中发挥着非常重要的功能。主要包括保护生态和生活环境功能；实现人与自然和谐的功能；稳定社会、凝聚群体的功能；传递民族文化，宏扬民族精神的功能；对国家制定法漏洞的填补功能。故必须对习惯法给予有效保护，具体措施有建立“法律多元论”， 提升云南壮族习惯法在法律体系中的地位；以立法形式强化云南壮族习惯法在法律体系中的地位；革除陋习，培养和创新以传递民族文化，宏扬民族精神为内容的习惯法。
关键词 云南壮族 习惯法 功能 保护
基金项目：云南省教育厅2010年度科研基金项目（编号：2010Y092）。
作者简介：朱海文，文山学院政法经济学院讲师，硕士，主要从事宪法行政法、少数民族习惯法研究。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-011-03
云南壮族民族习惯法是独立于国家制定法律之外，在本民族长期的历史环境下自发形成的，为维护生产、生活、群体利益而具有普遍约束力行为规范，主要包括约定、禁忌、规则、传说、碑文等社会规范的总和。其内容非常丰富，且有自己的鲜明特征。云南壮族习惯法以壮族社会为基础，是壮民族社会的产物，它与壮族社会的道德、政治、宗教等同属于上层建筑的一个组成部分。在壮族社会系统中发挥着非常重要的功能。
一、云南壮族习惯法的功能
功能是指事物或方法所发挥的有利作用、效能。出自《汉书·宣帝纪》：“五日一听事，自丞相以下各奉职奏事，以傅奏其言，考试功能。”功能全靠赖以产生的条件已具备而存在，也全靠内部因素的协调配合而运作。它不因外部环境的变化而变化，也不因某个主体的变更而消失。功能一旦存在就必然要发挥作用，而作用也就是功能的外在表现。而法律的功能应该是反映法律本体，以明示法律的客观属性；同时，也反映法律所能满足法律主体需要的能力明确法律潜在价值属性。故法律的功能指所具有的能够满足法律主体需要的功效或能力。美国法学家罗斯科.庞德也认为：“法律的目的主要的不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求。”认为法律是一种社会控制手段，强调法律促进的社会目的，主张法律规则的关键是符合社会公正的法律秩序。法律功能所具有的这些特性，对壮族习惯法也是适合的。总体上讲法律有预测、引导、确认、管理、调节、约束、限制、禁止、惩罚等功能。作为云南壮族习惯法，一般只具有法律功能中的几项。壮族习惯法的功能是随着习惯法产生而具有的，是习惯法之所以为习惯法的根本属性。在生产生活中，壮族族人对习惯法的选择及应用，实际上是对壮族习惯法功能的选择和应用，习惯法功能是习惯法能够满足族人需要的前置性条件。
（一）保护生态和生活环境，实现人与自然和谐的功能
人与自然的和谐是一个平衡及可持续发展的生态环境，人与自然的和谐是和谐社会存在和发展的环境基础，而且是生产发展、生活富裕的资源保障。云南壮民族对他们繁衍生息的环境是极为重视，对于他们的家园和周围的生态环境保护，很早就在习惯法中规定了保护环境的内容，而且规定的较为全面。由于先民对自然的不解与敬畏便产生了自然神崇拜，并把对自然神的崇拜态度作为衡量人们行为善恶的尺度。由此规定出很多禁忌，如生活的禁忌、生态禁忌、生产的禁忌、婚姻禁忌、丧葬禁忌、节日禁忌等各种禁忌。在文山州的广南、富宁、砚山等县都至今依然定期举行各种祭事的活动。习惯法甚至把一些禁忌的违反视为犯罪行为，要受到刑罚的制裁。在保护生态和生活环境方面，一般都规定：林木人人有责保护，任何人不得砍伐，严禁滥砍滥伐，违反者除罚款外，还要补种损失的数量树木，为维护壮族地区的生态平衡起了积极的保护作用。在富宁一带的壮族习惯法还规定了保护有益动物和昆虫的内容，比如青蛙也在习惯法的禁捕之列，还有保护鱼类资源相关规定，壮族习惯法保护了生物的多样性，对水土流失起到积极作用，形成良好的生态环境，实现了人与自然和谐统一。云南壮族特别是文山壮族地区社会经济文化并不发达，而在保护生态和生活环境，实现人与自然和谐中壮民能有如此强烈的生态意识，原因只有一个，即追求人与自然的和谐共处是云南壮族习惯法的重要功能。
（二）稳定社会、凝聚群体的功能
云南壮族习惯法具有协调人际、平衡、凝聚群体壮族地区的各种社会关系，促进壮民族地区的社会秩序稳定和谐发展的功能。
云南壮族习惯法特别是文山地区的习惯法作为一种强制性的行为规范，是该地区成员共同意志和利益的反映，是人们在长期的劳动和生活中逐渐形成的。它保护着壮族人们的生活、生产、社会交往，保证着壮族社会生活生产正常进行。同时，习惯法为人们的行为设定了准则和规范，对家庭乃至整个家族的对外行为、物质分配、财产继承、伦理关系等都做了明确的规定，对保障社会稳定，维系社会生产生活发挥着重要的功能。同时，处理制裁破坏妨碍社会秩序的行为，使社会生活能按照大多数社会成员的要求和愿望进行下去，从而维护了民族社会的稳定，以达到调整平衡社会关系，保证了族民关系有序健康的发展。
族群凝聚力是使特定社会共体的成员集合在一个群体内的一种情感，是一种使其成员互为亲近的吸力。不论这个特定社会共体是血缘群体、地缘群体，抑或民族群体、行业群体，其成员只有在语言、生活习惯、伦理价值观念等其他背景相同的情况下，才能具有这种互为亲近的情感和吸力，才能具有强烈的族群认同感，并以此为基础凝聚成一个特定的社会共体。而习惯法则能对社会共同体各成员间的这种互为亲近的情感和引力起强化作用。多数节日习惯法为表现形式，在文山壮族聚居地，各家各户正厅堂前都放上祖宗的牌位，并写上“祖德流芳”“天地国亲新师位”等一系列对祖先歌功颂德的赞词，因此，在壮族的生产生活中，除了大年小年之外，还有许许多多祭祖节日。如三月三，四月二十几（不定日），霜降（十月前后），重阳等节日里，都举行隆重的祭祖仪式，烧香祭拜。在文山的广南，富宁，文山等县都是如此，西畴县上果村有过太阳节的习惯做法即节日习惯法。此外，云南壮族习惯法还规定了社会保障、社会救助方面的内容，对稳定社会、协调人际、凝聚族群同样有积极作用。
（三）传递民族文化，宏扬民族精神的功能
云南壮民族文化是族民们在历史发展过程中创造和发展起来的，具有壮民族特点的文化。包括物质和精神文化。壮民族精神是在长期的历史进程中积淀形成的民族习俗、民族意识、民族信仰、民族性格、民族价值观念和民族宗教等共同特质，是壮民族传统文化中指导、协调、维系、推动民族生存和发展的精粹，是壮民族共同生活、赖以生存、共同发展的灵魂和核心。首先，云南壮族习惯法是在本民族长期的历史环境下自发形成的，为维护生产生活、群体利益而具有普遍约束力行为规范，作为一定范围内壮族普遍公认、带有强制性的行为规则，习惯法本身也被族人成员所传承和享用。由于壮族习惯法是族人共同意志和利益的反映，具有较深的生产生活基础和广泛的群众认可。壮民族的民族文化和民族精神正是借助习惯法潜移默化的传承传播才得以传递和弘扬，民族文化和民族精神才得以在人间“开花结果”。壮族习惯法往往以家规、族规、乡规民约、石碑来传承和执行，而民族文化、民族精神也随之传递和弘扬。其次，执行壮族习惯法本身就是一项重要的民族文化活动，是民族文化传递的主要形式和手段。壮族习惯法虽然不是国家制定法，但内容却非常丰富，包括生活生活、环境保护等。传递民族文化和宏扬民族借助他们的习惯法的执行来强制性传授，把壮民族的生活方式、社会制度、民族文化和民族精神等，通过言传身教以及有关载体，世代传袭下去，成为一种独特的传递民族文化，宏扬民族精神的方式。
（四）教育功能
云南习惯法的传承蕴含着教育这一功能，一是它凝聚着壮族人民的生活智慧和生产经验，不仅要求壮族人熟悉和掌握自己所创造的习惯法，而且通过实践习惯法来接受壮族文化传统教育熏陶，从中获取生活生产知识经验，壮族习惯法是传授他们的生产劳动知识和技能、指导壮民族社会各方面的好教材。二是壮族习惯法培养壮民族的民族感情和爱国精神起着非常重要的教育功能。习惯法本身是壮族文化中的一种。在壮族文化活动中人们对本民族的文化有全面的认识，同时在活动中接受壮族文化的教育，增强对自己文化的了解，从而增强壮民族民族自尊心、自信心和民族自豪感。壮族的许多习惯法本身就是以爱国主义为内容的，这对增强人们的爱国感情更是起到直接的教育作用。
（五）对国家制定法漏洞的填补功能
虽然在国家法制化的进程中国家制定法越来越完备，但是社会关系非常繁多，国家制定法不可能覆盖社会的每一种关系，即法律不可能没有漏洞，法律漏洞是客观存在的。法官在处理具体案件时，当找不到具体的国家制定法条文和法律原则的时候，案件又必须做出裁判，就必须运用一定的方法填补国家制定法漏洞。如果双方当事人是壮族又有同样的习惯法可适用，法官就可以利用习惯法来在填补法律漏洞，故壮族习惯法对国家制定法漏洞的填补功能不容忽视。
二、云南壮族习惯法的保护
在新中国成立前，一般县以下的地方享有非常大的自治权，特别是在云南壮族地区这种自治权相对更大。在这样的社会背景下壮族习惯法发展有一定空间。新中国成立后国家实行统一的法律一元论，即法律只包括《中华人民共和国立法法》中规定享有立法权的国家机关按照立法程序制定的行为规则才叫做法律，习惯法被排除在法律的框架范围内。对云南习惯法产生了巨大的冲击。在国家法律一元论的大背景下，国家制定法不断的渗透到壮族聚集地区，民间许多壮族习惯法只好让位国家制定法，作为民间寨老制权威也趋于衰落。但是，从云南壮族习惯法的功能来看，壮族习惯法在壮族地区发挥着重要作用，故法律文化的多元化是一个不可回避的问题，特别是在云南壮族地区，法律文化多元化是长期普遍存在的现象，壮族习惯法都是法律文化多元化中的重要一元。故必须加大云南壮族习惯法的保护力度。
（一）建立“法律多元论”， 提升云南壮族习惯法在法律体系中的地位
“法律多元论”是指法律并非仅仅由国家制定或认可，国家制定法只是法的一种形式，一个国家的法律体系是由不同层次、不同位阶的法律所组成，国家并不是法律存在的必要条件，在国家制定法之外还存在着大量的非国家法。笔者也认为在国家制定的法律之外，还存在着大量的习惯法，壮族习惯法便是法律多元论中的一元。云南壮族习惯法在云南壮族聚集地区调整着大量的社会关系。梁治平先生在《清代习惯法：社会与国家》一书中指出：“在中国古代社会，国家法不但不是全部社会秩序的基础，甚至也不包括当时和后来其他一些社会中最重要的部分。但这并不意味着这部分秩序杂乱无章，在国家法涉及不到的地方，会生长出另类秩序，另一种法律；甚至，它们是比国家法更真实而且在某些方面也更重要的部分。”这说明在清朝社会中的法律多元现象是存在的，民间习惯法与国家制定法并存。在历史上中华法系并不是一个统一的整体，在国家制定法之外都存在民间习惯法。云南壮族习惯法代表、满足了壮族地区、壮族人们的法律需求。壮族习惯法得到了壮民族的认同。同时，国家立法机关在制定法律的时候可能会欠缺对云南壮族文化考虑，国家制定法与习惯法可能有矛盾，从而国家制定法在云南壮族聚集地区不容易实施，故壮族习惯法的重要性是不言而喻，国家应该建立或者承认“法律多元论”， 提升云南壮族习惯法在法律体系中的地位。
（二）以立法形式强化云南壮族习惯法在法律体系中的地位
壮族民族公民权利经历了折转换，首先表现为习惯法上的权利即“本能权利”，其次表现为国家制定法权利即“法律权利”，最后到人权。笔者认为对云南壮族地区的习惯法应该保持宽容。虽然壮族习惯法的法律效力还未得到国家认可，但实际却被广泛应用。立法机关必须正视这一点，应当妥善处理二者之间关系。把壮族习惯法予以国家法律化，编纂习惯法典。
云南全省壮族共计114万多人，其中文山州98万多人，红河州近10万人，曲靖市2.8万多人，文山是壮族苗族自治州。根据《中华人民共和国宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”《中华人民共和国立法法》第66条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”《中华人民共和国民族区域自治法》第19条也有同样的规定。文山州人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。笔者认为文山州人大可以结合本地壮族文化特点制定《文山州壮族习惯法条例》，内容涉及壮族的生活生产等各方面，来进一步指导壮族人们生产生活，从国家来看，司法、行政可以合理的吸收、利用和参照习惯法，更有利于司法、行政在壮族地区的贯彻和运转，维护司法正义和提高行政效率。同时，加大了文山乃至整个云南壮族习惯法的保护和传承力度。
（三）革除陋习，培养和创新以传递民族文化，宏扬民族精神为内容的习惯法
壮族人们在长期生产生活中形成了自己的习惯法观念，其中有少数习惯法观念与民主法治要求的精神违背，包括神明裁判、宗亲等级、占卜放鬼、宰鸡判案等等，这些观念不利于我国社会主义法治建设，不利于市场经济的发展，不利于整个社会进步。壮族习惯法要立足于整体社会利益，反映最大多数壮族人民的共同意志及根本利益，使每一个壮族人民享有同等权利和履行同等义务，实现习惯法面前人人平等。因此，应该加大宣传力度革除云南壮族习惯法中的陋习，培养和创新以传递民族文化，宏扬民族精神为内容的习惯法。
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