论西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用方式
时间：2021-03-21 07:57:13 来源：达达文档网 本文已影响 人 
[摘要]在社会主义法治建设进程中，西藏自治区藏族民商事习惯法在节约国家司法资源的同时，也解决了大量国家制定法难以解决的纠纷，克服了制定法的局限。我国正处在社会转型期，法治社会是国家最终目标，但也应正视当下存在的问题并解决问题，应重视国家法与西藏自治区藏族民商事习惯法的互动，在肯定藏族民商事习惯法对国家法的补充及完善作用的同时，应理性看待习惯法，取精华弃糟粕，与国家法协调发展，促进社会的全面进步与和谐发展。
[关键词]西藏；藏族民商事习惯法；司法适用
我国是个多民族的国家，法律文化也呈现出多样性。这决定了我国社会纠纷解决方式的多元性。法律制度“水土适应”问题不仅是我国引进西方法后面临的问题，也是法律在中国乡土社会以及民族地区适用时需解决的问题。强调法律形式统一的法学家认为，国家法的形式非常重要，全国只能有统一的法律。推崇法的作用的法学家认为，形式在所不论，只要能解决问题，那么就应当肯定这种国家法之外的规则存在。西藏自治区藏族民商事习惯法，无论其表述方式是否为习惯、习俗、民俗等，其事实状态就是存在于国家法之外调整规范藏族人行为的规则。我国学者在研究时对其表述具有一定特点，一般对内地存在的这种规则称之为民间法、乡规民约、民商事习惯等。而对民族地区此种规则多称之为民族习惯法、习惯法。例如，蒙古族习惯法、瑶族习惯法、彝族习惯法。表述不同，但都是一种国家外之外的本土资源。
改革开放以来，法治建设有序推进，法治观念不断深入人心。对于“法治”的到来，人们抱有极大的期盼。自由、平等、秩序等法的价值在众多领域成为现实，使得人们相信法治（法律）社会发展的积极意义。但法律也有其局限性。美国学者埃德加·博登海默认为法律具有滞后性、僵化性及过度控制性三个弊端。在历史转型期的今天，我国传统文化中德治、礼治观念与法治观念的冲突，市场经济文化与传统农耕文化激荡，类似冲突激荡同样存在于民族地区。由此可见，法治价值的实现要靠其他规范、规则来补充，其中就包含民商事习惯法。来源于传统社会的民事习惯法，具有很强的法律实践功能。特别是在我国广大农村及边远地区的乡土社会，习惯法在解决纠纷方面发挥着重要作用。江苏省姜堰市人民法院是全国首个司法适用民间法的典型，此种由理论研究上升为实践服务的做法，值得全国各地法院借鉴。作为习惯法资源丰富的西藏地区，促进社会和谐稳定发展，就应重视和利用这一规则。当然，本文以西藏主体民族藏族为例进行阐述，西藏自治区其他少数民族的善良的民商事习惯法也应得到尊重。
一、西藏自治区民商事习惯法司法适用现状
经调研，西藏自治区藏族民商事习惯法适用呈现出地域性、级别性、适用方式三个特征。
（一）地域特征
在西藏社会经济发展水平较高，城市化、法制化进程快的地区，藏族民商事习惯法适用的空间有所缩小，人们在处理纠纷（案件）时直接找司法机关。拉萨市周边的6个县、2个区，用藏族民商事习惯法解决问题的几率很。，例如，曲水县老百姓发生纠纷后，普遍选择找公安机关或法院解决问题。经采访，曲水县一名教师表示他们村已经没有“和事佬”、“老人”、“斯哇”、“乡土法杰”这样调解纠纷的人。相对而言，西藏偏远地区呈现出适用民商事习惯法解决问题频繁的特点。西藏大多数地区为经济发展水平较低的农村地区和牧业区。全国第六次人口普查报告中西藏自治区的人口为300万左右，而在《西藏统计年鉴2015》中的数据为317万左右，差不多占全国人口总数的0.2%，其中农村人口差不多占3/4（数据参考2010～2015年《西藏统计年鉴》）。法院在审理这些地区的案件时，一般会在不与现行法律产生严重冲突的情况下，注重这些地区民商事习惯法的积极作用。考虑到西藏地域问题，具有西藏特色的“车载流动法庭”巡回办案工作模式应运而生。“2014年，车载流动法庭行驶里程76万多公里，巡回审理案件4263件” 。①
（二）法院级别特征
西藏基层人民法院受理涉及藏族民商事习惯法的案件较多，拉萨市中级人民法院及以西藏高级人民法院很少处理此类案件。因为根据诉讼法中关于法院级别管辖的规定，基层人民法院管辖第一审案件，而涉及藏族民商事习惯法的案件大多为与人们生活相关的婚姻、买卖、借贷、邻里、继承等纠纷。中级人民法院、高级人民法院受理的案件一般涉案标的额较大，并且涉案当事人并不一定来自特定区域，藏族民商事习惯的地域性决定了它在中级、高级法院适用的可能性极小。
（三）适用方式特征
经调研，西藏自治区藏族民商事习惯法在解决基层纠纷过程中发挥了重要作用，主要特点为调解中普遍适用民商事习惯法，而在判决中极少适用民商事习惯法。因观念、制度及社会舆论等原因，使法官对民商事习惯法的司法适用存在诸多顾忌。我国现行法律没有明确规定民商事习惯法的法源地位，法律条文鲜有规定在何种情形下可适用民商事习惯法，导致西藏自治区藏族民商事习惯法缺少法律依据。法官在没有充足理由及根据的情况下，不敢擅自引用民商事习惯法判案。一般，基层法院在调解中适用民商事习惯法的情况较为普遍。相比明文判决，调解中适用藏族民商事习惯法不存在压力。引用调研中一名那曲市尼玛县基层法官的话：“国家法与民商事习惯法同时调整的情况下，纠纷解决得特别好，双方满意。”法官在判案时遇到适用民商事习惯法的机会，也用公序良俗或社会公共利益等词语表述，尽量避免判决中提到民商事习惯法。
二、西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用面临的困境
（一）思想认识
“新中国成立以后，受当时政治思潮的影响，认为凡是传统的，都是落后的，凡是与马克思主义不一致的，都要被抛弃或者被批判，因此在很长的一段时期，我们只承认国家法的一元存在。”②因此种观念影响，在内地民商事习惯法的司法适用也是久久才得以实现。而在西藏，即使法官认识到了藏族传统习惯法的不可替代性、合理性和有用性，但也有顾忌，不敢迈出重要的一步。接受专职教育的法官在思想上还有一种认识，将藏族民商事习惯法与落后、迷信联系起来，对其有否定评价。笔者认为，在民族地区从事司法工作，既要具备专业知识，还要具备一定的民族学、民俗学、人类学知识。要用发展的观念看待问题。要正确对待藏族民商事习惯法中的精华部分。藏族民商事习惯法是藏族传统文化的组成部分，它也在变迁发展，取精华弃糟粕是任何一种文化延续的动力，西藏一些适应现代社会的习惯正在形成或者已经形成。另外，以笔者的调研体会，在问到办案时是否涉及藏族传统习惯法，几乎所有法官都会回答没有，特别强调是按国家法律来办案。承认调解当中会用藏族民商事习惯法，但也会谨慎用“村规民约”来表述。这是司法制度的要求，也是司法工作者工作模式。被问到与法官是否秉公执法相关的问题，幾乎没有人会说自己“违法”操作。“违法”在哪里？一般认为是国家法律没有提供法官可以适用民商事习惯法的具体条款。但我国《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》《继承法》、《收养法》、《继承法》、《森林法》，明文规定了民商事习惯法的法律地位，适用民商事习惯法有明确的法律依据。
（二）藏族民商事习惯法自身的局限性
藏族民商事习惯法以乡规民约、民俗习惯、宗教规范等为内容，这导致其自身必然具有局限性，内容也好坏掺杂。若在司法中适用藏族民商事习惯法，首先要评价、识别藏族民商事习惯法内容善恶，有些学者用颜色将其标注为白色（善良）、灰色（与国家法冲突）、黑色（违法）的民商事习惯。我们赞同将白色、灰色的部分改造适用，摒弃黑色的民商事习惯法。西藏自治区藏族民商事习惯法有灵活、便利的优点，但也存在强制性和效力方面的缺陷。有时，某些无法预知的外来因素也会影响纠纷处理结果，损害结果的公平、公正。
（三）藏族民商事习惯法与国家法的冲突
藏族民商事习惯法与国家法的冲突具体体现在效力、调整范围等方面的冲突。首先，法治国家要求全国统一遵守制定法，而在基层社会、少数民族地区人们更愿意用民间法、少数民族习惯法来规范行为。其次，调整范围不同。民间法、少数民族习惯法调整范围主要为农村及少数民族地区，具有地域性。国家法调整全国区域，包括民间法、少数民族习惯法调整的范围。藏族民商事习惯法与国家法的最大冲突在于就同一领域具有不同的规定。例如，藏族传统婚姻习惯法与国家婚姻法间的冲突。
三、西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用方式探索
在我国，除国家制定法认可这一立法方式外，藏族民商事习惯法的适用还可通过司法调解、解释法律、直接采用的方式来实现。通过一些间接方式，使得西藏自治区藏族民商事习惯法得以适用。
（一）司法调解
调解是一项重要诉讼制度，双方当事人在审判员的调解下做出妥协，处分各自权益来解决纠纷的一种方式。西藏自治区在司法调解方面成绩非常显著，获得很好的评价。西藏自治区人民政府网站于2016年2月14日公布了《西藏自治区高级人民法院工作报告》，西藏自治区高级人民法院院长索达在报告中提到：“西藏自治区各级人民法院在2015年诉前调处化解矛盾纠纷3489件。”③《西藏法制报》报道，山南市浪卡子县法院2015年的调解率为92.3%。浪卡子县法院格桑副院长曾说：“有些人认为法官是嫌麻烦才不开庭，其实调解是最费时费力的事情。”④这说明，司法调解中法官（司法机关）的权威性，使当事人相较于其他解决纠纷方式中更容易信服。在调研中发现，在那曲尼玛县等偏远地区发生纠纷后，一般先找村长等具有威望的人进行调解，村里乡里解决不了问题就会找公安机关调解，公安机关调解不了的就会报送到法院。特别是近3年，牧民更愿意直接到法院起诉。理由是，因为同一个乡村多半为亲戚关系，发生纠纷后担心调解人做不到公正、中立。相比，而法院的法官调解更能保持公道。另外，西藏自治区各级法院重视司法调解，给藏族民商事习惯法适用留了空间。据一些法官介绍，基本上西藏自治区所有法院的调解结案率都为90%～95%。司法调解的优势在于——弥补民间解决纠纷的不够正式性，同时将已经进入司法程序的纠纷挽回到调解，避免司法判决伤害邻里和睦且要花费时间、人力、物力的局面。总之，司法调解既严谨又权威，还不失保持当事人和睦与便捷。
西藏地广人稀，进行调解费时费力。如当事人住在比较偏远的农牧区，法官要耗费七八个小时的时间坐车去当事人家调解，遇到双方当事人离得太远的情况，法官需两边跑。一个纠纷通常都得调解两、三次。法官亲自上门为双方当事人调解，在西藏称为流动法院调解或巡回法院调解。西藏法官任劳任怨，那曲市一名叫拉姆曲珍法官曾说：“下乡、驻村解决问题是常态，每次一个案件调解得好我们也心情愉快，否则几天高兴不起来，一直会想怎么处理纠纷才好。”“西藏现有1个高级人民法院、7个中级法院、73个基层法院及2个人民法庭。全区法院编制1410名，1442名干警。其中，二级大法官1人、高级法官217人、法官435人。全区法院干警中，藏族1187人，汉族243人，其他少数民族12人。”⑤在这些司法工作人员为和谐社会做了自己的努力。
（二）解释法律
“法官在审判中适用民商事习惯法，结合制定法阐释和说明制定法的含义，通过法律上的正当化技术处理融合制定法和习惯法，使调解易于进行，使判决更容易为当事人所接受。”⑥例如，法官在处理纠纷的过程中，将因风水等原因引起的争议，以民商习惯法形式对制定法中的相邻关系进行具体说明，效果就较好。当事人对裁判结果易于接受。同时，藏族民商事习惯法与国家法之间规定相同、相近时亦可用解释。
案例：某县未婚妇女甲无力独自抚养非婚生子，要求孩子生父乙承担抚养费用，乙不愿意承担责任。甲将乙告到法院。法院调解时列出藏族传统习惯法中非婚生子父亲应当向孩子一方赠送牲畜等习惯，同时对制定法中非婚生子享有的权利加以解释。最后，案件调解得非常顺利。给当事人的直观感受就是——我们传统法中的内容，国家法中也有相似规定，价值目标一样，方向一样，容易使当事人接受和认可纠纷处理结果。
（三）直接采用
法官可以直接用民商事习惯法解决纠纷。具体为法官根据《合同法》对交易习惯的认可，及《物权法》对相邻关系的法定孳息的规定，用民商事习惯法直接处理争端。还有一些善良风俗可以直接采用。
案例：西藏某地草场边界纠纷协议，为确保牧草成长及牲畜稳定为前提，规定双方轮休轮牧期间权利义务。同时，甲村落自愿为牧主提供数量定额的羊或者羊毛作为补偿，交付方式、交付时间自行确认。协议中的补偿行为时间和间隔等方面具有民族特色，行为履行较为金钱履行更为多样和常见。该习惯在当地有着悠久传统，符合有一定范围地域性、有一定历史长期性及一定社会实际影响力“三性标准”。这份协议从内容到格式均符合民事合同精神，履行义务方式多样而具特色，与国家制定法相融，应当属于民事法律中的“善良风俗”。法官在司法裁决时，应在判决中明确维护，促进此类和谐的藏族民商事习惯法健康发展，并为今后习惯法的法律化提供原始资料。对这些有利于促进生产生活发展的藏族民商事习惯应给予充分尊重。
综上，西藏自治区藏族民事习惯是人民群众长期生产生活智慧结晶，这些规则深入当地人民群众心里，得到群众的支持与认可。法制化进程不可避免，其与社会生活、社会心理的变迁间存在一定的紧张关系。因此，自藏自治区藏族民商事习惯法在一定程度上可弥补国家制定法的不足。现有法律体系也为西藏自治区藏族民商事习惯法的司法适用提供了一定制度空间。但同时需要正视这样一个问题：这种空间十分有限，需通过加强相关研究以进一步拓宽这种空间。同时，我国是统一的多民族国家，少数民族民商事习惯法与民族问题相结合就变得更具特色也更为复杂。需加强对这一问题更为深入的研究，为我国民族关系的和谐发展创造更为有利的环境。另外，对待西藏自治区藏族民商事习惯法既不能高估滥用也不能拒绝排斥，这都不利于传统文化的发展更不利于构建和谐社会秩序。在客观的认识藏族民商事习惯司法适用的优势及缺陷的基础上，才能保持公正客观的立场，真正有效地推动西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用的研究和实践发展。
[注释]
《西藏推广车载法庭巡回审判，行程逾76万公里》，新华网，http：///fz/2015/02-15/7067226.shtml。
②谢晖、陈金钊：《民间法》，山东人民出版社2003年版，第79页。
③《西藏自治区高级人民法院工作报告》，《西藏日报》，2016年2月14日第2版。
④《触摸浪卡子县的“温情调解”模式》，中国民族宗教網，http：///home？id=0BkWXiV1&page=article&up=256。
⑤西藏自治区高级人民法院网站http：//tibetchinacourt.xiaomi001.com/。
⑥高其才：《多元司法——中国社会纠纷解决方式及其变革》，法律出版社 2009年版，第338页。
