论当下国内法意义的软法意蕴:实质\场域与命运

摘要：软法是近年来由国际法学领域引入到国内法学领域的一个概念。引入软法可以突破现有的理论框架，以回应现实的法治需求。而软法自治、协商、合作的特殊功能则源于与公共治理诉求的契合，以公共治理为归依的分析，自然衍生出对软法的需求，并促成对基于广义法的未来法治的设想，即对软法发展取向的思考。

关键词：软法；国家法；公共治理；公民自治；场域意义；社会规范

中图分类号：D920.0　文献标识码：　A

文章编号：1004－0544(2011)11－0122－04

在国家新近出台的“十二五规划”中,首次将“加强和创新社会管理”作为一个整“篇”进行论述，也是历来第一次将“加强社会组织建设”独立成“章”，这表明作为社会管理主体的政府和社会中的社会层面得到前所未有的强调，社会组织将在未来的社会管理中发挥重大的作用。然而，在重视社会管理创新主体之后更应探寻社会主体所应遵循的规范和模式，只有如此，社会管理才能规范化和长效化。在公共治理背景下兴起的软法，不仅在许多领域具有开创性的作用，而且其公民自治的本质将会为社会管理创新提供正当性基础。依循此种目的，探寻当下中国软法的国内法之维具有非比寻常的意义。

一、软法内涵的争议与界定

软法是很久就存在的一种现象，比如说古代商会组织的行业规范就是软法的一种形式，然而在学理意义上，软法是什么?软法的渊源有哪些?面对这样的疑问，却难以找到确定的答案，无论国外还是国内的相关研究都缺乏足够的共识。尤其是在国内，关于软法定义性的论断更为少见，如何理解软法，从软法渊源的视角进行分析则显得更为可行。通观学者的相关观点，姜明安教授、宋功德博士、梁剑兵博士关于软法渊源的论述为研究的推进提供了有益借鉴。

姜明安教授认为软法的研究范围应分为六类，即行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则：国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则；法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款；执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则。宋功德博士则认为软法的渊源主要有五类，即政法惯例；公共政策；自律规范；专业标准；弹性法条。梁剑兵博士则将软法的范围归结为十二类，即国际法；国际法中那些将要形成但尚未形成的不确定的规则和原则；法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法规；法律意识与法律文化：道德规范；民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；我国“两办(即中共中央办公厅和国务院办公厅)”的联合文件；程序法；法律责任缺失的法条或法律：仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律；法律责任难以追究的法律；执政党的政策等柔性规范。

由此观之，当下学者们主要在三个层面对软法国内法之维的认知存在一致性，即对“软法是什么”有较为一致的认识：一是社会组织的自律规范和行业标准；二是人民政协、人民团体、基层自治组织及其他公共组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则：三是法律的半成品或法律中的弹性法条。然而，对于政策、道德、法律文化等是否属于软法的范畴，学者之间却存在较大的争议，从上文论述可见一斑。笔者认为，软法的界定离不开软法研究的语境，要领会软法的真正内涵必须从恰当的语境着手。通常而言，软法研究的语境有三种情形：一是软法指的是法律多元意义上的规范；二是软法是公域中所谓行政主体发布的“非法律性的指导原则、规则和行政政策”；三是治理领域的软法。当前，我们应着重从第一和第三种语境上解析软法，即软法的精髓超越于具有强制力的规范，是基于法治对善治的寻求，最终指向于对公民自治路径的完善，落脚于公民权益与权利的维护。基于此，软法应区别于道德、习惯、法理与行政命令。软法也应区别于法律的半成品或法律中的弹性法条，因为法律或法律的半成品终究以国家的强制力为后盾，将其纳入软法的范畴将会模糊法律多元的界线。由而，国家机构就被置于了软法的制定主体之外，软法只能是社会的软法。

总之，要界定软法在时下中国的国内法之维，自治是其不可背离的基本目标和核心标准，狭义角度讲软法就是一种自治的规范，是以成员身份为界别的内生性组织运行机制，也可以抽象地表述为趋向公民自治的内生性规范。此种规范以公民或组织成员的意识自觉为前提，是公民或组织成员基于理性基础上的主动参与，进而达成合意形成文本规范或口头性共识。

可以说，软法不仅发生于国家意志的表达领域，更存在于政府运作、法律执行以及利益攸关主体的互动层面，有促进公民政治认同的重要功用。具体到微观层次而言，本文所讲的软法是指社会组织、人民团体、人民政协、基层自治组织、政党等机构和组织的自治与自律规范，以及公民以组织形式表达的合意或共识，与其相对应的是国家法，其仅是一种无国家强制力的社会规范。这样界定目的在于表达当下中国法治中的场域诉求，也在于应对社会治理中国家权力缩减所带来的公民权利转化为成员权利后的保障问题。

二、软法实践的场域意义

软法的功能具有很强的时代性特征，在软法的实践领域应关注人们最急需、最迫切的问题，只有在实际运行中得到人们的认可，软法才具有长久的生命力。当前，软法更应助益于弱势群体的生存和发展，积极地构筑社会冲突的非国家法控制机制，以更新国家法治理念为切入点，创新社会管理模式。

(一)软法是回应民生问题的重要方法路径

民生问题是较为宏观而又易于确定的范畴，因为它是人民最直接的利益问题，转化为法律权利而言，主要涵盖公民的就业权、教育权、劳动报酬权、物质帮助权、安全权等内容。而表现为教育、医疗、住房等形式的民生问题是目前阻碍公民生活质量提高的重要因素，造成此种情形的一个重要原因是利益分配机制的异化，不当或不法主体参与了利益的分享，造成公共物品公益性丧失等系列问题。软法则为公民的合理介入此种类型问题提供了方法路径。软法中的人们具有公民和成员的双重身份，易于以合意为基础形成一致主张(自律规范、自治规范，等等)实现自我权利的维护。当然，这种介入发挥作用有重要的前提，即公民的一致主张至少要进入到决策范围，即软法不是作为形式存在，必须成为决策的重要依据，某种程度上而言，软法只有不与国家法相悖，其作为解决民生问题的方法才有切实的意义。例如，农民工维权组织在用人单位与农民工之间的互动与作用，此类中间组织的公益行为所基于的自律性规范就是一种软法构成，而国家法在消极意义上认可则是软法效力的一种承认。因此，从法的本质上而言，软法可以表述为法律

本位，或者权利本位。

同时，从另外的角度讲，无论软法是否能够得到国家法的承认，都无法回避软法是一种客观存在的事实；并且软法只有在得到国家法承认转化为国家法后，国家机关才有可能成为执行机关，而通常情形下实施和遵守软法是自觉自愿的行为。但无论怎样，软法的这种存在都给我们提供了解决民生问题新角度，即国家法或者说狭义的法不是解决民生问题的唯一路径，软法也是一种新的方法，这样才能避免我们可能犯的一个错误，即将与国家法冲突或不合的软法构成纳入丧失正当性的论断。

另外，需要注意的是，软法对民生问题的回应更着重于弱势群体，软法运用只有成为弱势群体的自觉行为，才能发挥更大的作用，具备较大的象征意义。因为权益的自我重视只有从最为弱势的地方开始，才能真正促动公民社会的形成，即产生于内部的意识或思想变革才能引导软法由形式到实质的走向。

(二)软法为社会冲突的非国家法控制提供支撑

在学界研究当中，普遍认为与软法相对的是硬法，即国家法中能够实施的具有强制力的部分规范。但依据本文对软法的界定，软法是国家法之外的规范或共识性约定，是内化为公民或组织成员的共同意愿，是具备相当的号召力和感召力，能激发人们行为自觉的社会规范，能为社会冲突的非国家法控制提供新的方法或尝试路径。

在总体上，社会冲突综合了政治权力和经济竞争两种传统，是社会不平等的深切体现。发端于微末之间的事件往往超越现实的针对性产生对政治的巨大希冀，而国家法往往在冲突的紧急处理或应对当中显得滞后或无能，最后多由党政领导人以“许诺”和“强力”的方式予以解决。但以政治方式替代法治方法解决此种突发性问题易造成两个弊端：一是，在一个法治还未充分完备的社会，它会促使“法律权威”的进一步衰落；一是，这种做法易复苏“传统权威”的地位和作用，会将公民或市民的自觉自治排斥在化解矛盾的过程之外，公民难以得到真正的自治训练，自我权利难以实现，被剥夺感积累到一定程度，很可能会爆发更大的或难以控制的冲突。而软法具有协商与合作的本质特性，这种灵活性的机制可迅速消弭冲突双方的对立地位，人格平等性与决策主体性的获得必然会助推矛盾的化解，使得冲突消逝于攸关方的双贏当中。由此可见，社会冲突应对机制常态化、规范化是可以企及和实现的目标。软法作为化解冲突的支撑之一无疑给了我们重要的启示，即祛除冲突过程中的被剥夺感是实现对抗到对话的重要步骤和前提。

(三)软法更新了法治的理论与实践模式

将软法视为法的范畴，本身就是反思和修正“法”的定义，即革新传统广义法的概念，开拓法的渊源，例如：自治规范等会成为新的法律渊源。同时，也会改观传统法所支持的立场、价值和利益。法不再仅仅反映掌握国家政权的社会阶层的共同意志和根本利益，亦能体现社会组织、基层自治组织、人民政协、人民团体等组织的共同意志。法不在专属于某一阶层、阶级的表达，而真正成为全体社会成员公意的表现。进一步而言，将有助于推动立法平等的实现。另外，在法的功能层面，法兼具了自律和他律的功能；在法的形态方面，法成为动静相嵌的治理依据，兼有多样化和民主性的特点。

在法治的实践领域，软法则在立法、司法、执法等领域颇多变革。在立法中，立法机构职责的服务性转向是软法进入立法环节的重要因素。在立法过程中，人民政协与各级人大的协调与合作，特别是政协议案进入立法议程，直接开启了软法向国家法的转换进程。同时，委托和授权立法也是软法进入立法的重要途径，例如委托于行业协会等组织的立法可引入行业标准等自律规范。在司法过程中，能动司法、人民参与司法则能从软法中寻求到一定的基础性支撑，民意在司法中的直接显现将弥补国家法滞后的弊端，并在一定程度上体现为针对个案的适用性。在执法过程中，行政决策、行政执行、行政评估与监督的整个程序流程中纳含软法是行政实践发展的重要趋向。其方法路径具体体现为以下几个方面：在行政决策上，广纳民意，积极发挥听证会的作用；在行政执行中，政府将公共服务的提供转移给社会组织，而社会共同体的规范自然会发挥“法”的作用；在行政的监督与评估上，积极借助他律机制规范自身行为，引入第三方或专业组织作为评估的主要机构，让科学化的专业标准作为评价的重要依据。

(四)软法能够增进民主自治的历程

在公民自治当中，软法一般从“国家法”之外为公民自治寻求支撑。特别是针对制度外行为，在没有法律明文规定或认可的情形下，软法的作用之一就是为合理的制度外行为提供正当性。在此种意义上，软法的实施是对公民或成员的自我认知能力、自我治理能力的信任，这与民主自治的前提假设是一致的。在票决民主存在可能造成民主虚位、多数暴政等弊端的情形下，具有参与、协商、反馈、激励功能的软法运行机制成为协商民主证成的根据或辨由。

在民主进程中，协商、共识以及相互的谅解是现代民主的发展取向，而软法内含的多种功能在多重层次为民主自治的完善发挥着正面效应。比如：罗豪才教授主张：在公共治理兴起的背景下将软法运用到人民政协的建设当中，并以之丰富民主的体系。而在微观层次，软法也在增进民主进程方面具有明显的效果。在村域自治和社区治理中，村民或社区居民的合意、社会组织(如物业管理委员会)的自治规范和行业标准等软法都能在公共服务的提供等重要事务中产生助推作用。在党内民主的改革中，党代表常任制、党内选举制等试点经验都可总结为理论原则，成为政治民主和行政体制发展最为有力的借鉴，发挥软法应有的效能。总之，诸如此类，软法先试先行的特色在某种程度上可作为民主改革的导向标。

(五)软法推进公共管理向公共治理的转型

如前文所述，公域运行机制正经历由公共管理到公共治理的转型，目标是能够实现多种主体间的合作与协调，在互动中更好地维护公民权利。而软法主要从以下多个方面推动公共治理模式的确立：

首先，软法侧重社会公共性，关注多元利益诉求，与公共治理的价值取向和功能定位相吻合，这决定着软法的兴起必将巩固公共治理的基础。其次，公共治理的兴起复苏重振了社会权力，基于对社会专制的防御，软法在提供自治支撑的同时亦为国家为主体的社会控制提供了法治资源。最后，软法多由多元主体博弈而成，创设了多样化的行为方式，而实施不依赖国家强制性，有利于巩固社会治理的效果。进一步而言，软法和公共治理间的良性互动可以做如下概括：一方面欺法的兴起不仅从理念与意识上更是从制度上直接推动公共治理模式的确立，从而为公共治理提供了部分法律依据；另一方面，公共治理的兴起对法律调整提出了全新的要求，尤其是在规范和保障公众参与公共治理的规范需求方面更是空前高涨，这就为软法功能的充分展现提供了平台，刺激着软法的发展。

另外，在软法推动治理的过程中还必须防范两个问题。一是，公共治理可能会导致对公民自治能力的推崇，产生无政府主义的倾向。二是，公共治理在释放更多社会空间

之时会造就两组权力／权利组合——国家权力与公民权利、组织权力与成员权利，要防止组织权力脱离成员权利制约，避免软法运行成为组织与组织间的事务。只有公共治理不被异化，软法才能发挥应有的作用。

三、软法独立于国家法的命运与归途

通过上文梳理可以断定，软法是独立于国家法的，不相重叠的两者共同组成了新的广义法的范畴。进而，软法与国家法的关系可以表述为两种形态：衔接于国家法或相对于国家法。同时，我们也可以通过透视两者的关系，以期展望软法的命运和归途。

软法与国家法的衔接主要包括两种方式：一是国家法对软法消极性认可，即承认既有软法规范的效力(比如：承认行业标准的规范作用等)或软法实施的“法律后果”。一是国家法对软法的吸纳，即通过立法、司法或执法等程序使软法转换为国家法，成为强制力的行为规范，此时软法就失去了存在的意义而成为国家法。而软法亦有相对于国家法两种形态：一是软法填补国家法的空白，在无国家法规制的领域发挥功能与效力。一是与国家法相悖的情形，从实然角度考察，软法与国家法之间无位阶可言，在与国家法冲突之时自然遵从国家法的调整；而从应然上讲，软法亦许更能以客观、中立的姿态调解纠纷，从根本上维护公民个体的权益。由此可见，软法有自身逻辑程式，国家法不能阻滞软法的进程，软法能够反映到国家法的内容之中，但同时空下软法则具有双重优势，即可能比国家法更务实、比国家法更前瞻。

总之，对待软法我们必须有所甄别，有所期待。软法是自治的法，软法是基于成员认同的规范，软法是共同认知的明确表达。其发展完善的意义在于激发各类中间组织和公民个体的主体意愿，形成组织自治的治理网络，以使个体能够参与关乎自身重要利益的意志表达与执行，最终形成高度自治、公民互惠互利的社会和谐。由之，国家法的种类和数量会逐步缩减，并最终会退出各个细微的领域，而致力于对软法创制和运行的协调，在整体上使整体意义上的法处于弹性的状态，以增进权利本位的社会与政治国家的融合。以此推之，软法的命运叙述脉络就更为清晰：软法不仅仅是时代的产物，更会逐步成为公民自治的主要规范，甚至在遥远的将来取代国家法成为“共产主义社会”或“世界公民社会”行为规范。

综上所述，通过对软法场域意义和软法命运的分析，结合软法兴起的公共治理背景，可以推测国家自觉意义上的善治将会成为软法发展和运行的重要动力，而以此得以逐步成型的公民自治则将增进对软法的需求。因此，软法培育应以此为内核，保持区别于国家法的独立性，以应然意义上对权益的关注形成与强制力博弈的自信，以此促进整体意义上法的发展。另外，需要注意的是，软法在方法论意义上开拓自治的同时也为国家干预自治创造了机会，两者的失衡必然导致社会专制或国家专制，其困囿的消解有赖于双方意念和行为的自觉，这是软法运行过程中必须谨慎对待的问题。

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