刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性分析
时间：2021-03-21 08:12:31 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：在刑法现代化进程之中，少数民族习惯法受到了现代刑法的否定和排斥。但是少数民族习惯法并没有因为这样的排斥而逐渐消亡，在构建社会主义和谐社会的大背景下仍然发挥着重要作用。因此，作者试图从少数民族习惯法的价值、少数民族习惯法进入刑事立法和刑事司法的必要性三个方面展开论述，阐明少数民族习惯法进入刑法视野是非常有必要并且正当的。
关键词：少数民族习惯法 法律价值 刑事立法 刑事司法
在刑法现代化进程之中，少数民族习惯法受到了现代刑法的否定和排斥，因而也无法受到立法者和刑法学家的重视，因此现代刑法中少数民族习惯法很难占有一席之地。但是，假如我们从历史的和宏观的视野来看待习惯法的地位和功能这一问题，就会发现很多学者早就对此作出了经典的阐述。在他们看来，习惯法应该受到充分的重视。习惯法作为一种民族精神的产物，催生了立法，进而发展为法典。因此习惯法在三者当中的地位应该是最高的。立法只有作为民族习惯和惯例的体现，才能发挥普遍的作用。①萨姆纳认为民德应该是法律的起源，法律是由民德逐渐演化而成的，因此立法应当回到原有的民德当中寻求根据。②萨维尼提出法律是深植于民族历史、民族信念习惯和民族共同意识当中的，而不是立法者专断意志的产物。法律是由民族特征和民族精神所决定的。③
从上述学者的观点当中，可以看到习惯法作为一种发展多年而形成的古老知识传统，在法律的形成过程中产生的作用是巨大的。而少数民族习惯法作为习惯法的一个重要组成部分，也不应当被排斥在现代刑法的视野之外。我们从这些学者的观点之中可以找到少数民族习惯法进入刑法视野的重要根据，同时，文章下述几个方面的论证也必然能够有力的加强这种必要性和正当性。
一、少数民族习惯法的价值考量
根据哲学价值论的观点，研究一个事物或现象的物质以及精神价值，应从主体需要、客体能否满足及如何满足主体的需要这两个角度来考察和评价。在这里，事物或现象是客体，而人是主体。客体可以是物质性的东西，也可以是精神性的东西。作为主体的人，可以是个人，也可以是社会、集团、阶级、民族，以及整个人类。少数民族习惯法作为民族地区发展多年而形成的特有制度和习俗，其性质是属于精神性的价值客体，作为调整人与人、人与社会之间行为关系的规范，它具有满足个人和社会需要的特性与功能。由于少数民族习惯法的属性是多方面的，因此，它自然能满足主体的不同需要，所以也可以说其价值自然是多方面的。在探讨刑法视野中少数民族习惯法存在的必要性时，结合哲学价值论的观点，可以将少数民族习惯法的价值归纳为社会价值、法律价值、历史哲学价值和精神智慧价值。
首先，所谓少数民族习惯法的社会价值是指民族习惯法作为客观规则、规范，对少数民族地区的政治关系、经济关系和文化关系，起到了与国家法一样的确认作用和维护作用。同时，由于少数民族习惯法是各民族在千年的共同生活过程中不断发展和完善而来的，与各少数民族地区民众的日常生活息息相关，符合人们生活的惯习，与民众的需求相一致，因而少数民族习惯法较之于国家法，具有了更加广泛的社会性和民族性，在少数民族地区具有了国家法所不具备的独特的社会价值。少数民族习惯法扮演维持社会结构的稳定和延续的角色，使少数民族地区呈现出某种和谐性，这也就是少数民族习惯法的社会作用与价值。
其次，少数民族习惯法的历史哲学价值。通过对少数民族习惯法的研究，可以为我们提供丰富的历史经验和借鉴，而且更重要、更深远的价值，还在于少数民族习惯法的研究有助于我们认识和揭示人类历史和法的历史的起源与本质。少数民族习惯法按国际人类学的一般观点，应属于法律人类学范畴，它研究不同民族的法律生活，通过对他们实际生存的社会结构分析，以及对其政治、经济、宗教、文化、历史条件的深入考察，去认识人类文化及其法文化的差异性、多样性，从而增进不同文化之间的理解与沟通。研究少数民族习惯法，必然会突破原有的传统的事实范围，开辟新的认识领域，提出新的理论，从而丰富法律历史哲学，丰富唯物史观。
再次，少数民族习惯法的精神智慧价值。所谓精神智慧价值，是指少数民族习惯法不仅作为社会规范存在，而且它是民族智慧的结晶，在民族文化的传承与发展过程中，它启迪人的心智，推动人的思维。不能把少数习惯法简单的看作一种生活经验的积累，更应该认识到它本质上是一种思维的抽象。作为民族文化重要內容的少数民族习惯法，被当地民众从小就耳熟能详，整个民族习惯法的实施过程都被人们所熟知，这种习惯法的教育是自然而然的，深入到心灵的。因此少数民族习惯法也成为了该民族精神空间的重要支柱，使得人们在潜移默化中受到精神的浸润。
二、少数民族习惯法进入刑事立法的必要性
（一）从话语机制的相互对抗和制衡出发，我们应当在刑事立法中适当引入少数民族习惯法资源
随着刑法现代化进程的加深，在刑事立法中精英话语霸权变得越来越明显和日趋强势。法律职业团体由于在知识层面上占有优势地位，就出现了不断排斥其他知识来扩大自己话语权力的情况。随着现代立法的不断复杂化、技术化和职业化，这种精英话语主导下的国家制定法必然会出现与少数民族地区民众的日常生活和朴素的民族思想、民族习惯存在分歧的情况。为了应对国家刑事法律中精英话语的霸权压迫，就必须将民族地区群众的生活经验、关注焦点和各种利益诉求，与刑事制定法更好的结合，充分发挥“民众语话”的作用。这样可以起到有效抵御精英话语霸权扩张的作用，达到一种精英话语与少数民族地区大众话语之间的有效平衡。
（二）从法律效果的相互补充和支撑考虑，我们也应当在刑事立法中适当引入少数民族习惯法
以形式理性为立法目标的刑事制定法，在法律的制定过程中，大量使用专业化、精确化的法律语言和立法技巧，以达到结构严密、逻辑清晰、层次分明的效果，进一步在立法中体现稳定性、明确性和可预测性等刑事法治的基本理念。这样的刑事制定法出台后，就会在全国范围内生效，具有普遍的约束力。但所有法律的适用都是存在一定的条件限制的，不见得放之四海而皆准。虽然要求刑事制定法要在全国范围能发挥作用，但是在一些少数民族聚居地方，刑事制定法的作用还是会受到一定的制约和影响。同时由于少数民族聚居地方的特殊性突出，很多需要法律控制的社会关系却在刑事制定法中找不到依据，这样的情况下，刑事制定法疏漏之处，就是少数民族习惯法可以发挥巨大作用的地方，少数民族习惯法进入到刑事立法当中，往往会弥补国家法的不足。因此，为了发挥出刑事立法社会学意义上的实际效果，在刑事立法中引入少数民族习惯法资源就是必为之举，可以妥善的吸收和借鉴少数民族习惯法当中的一些深深植根于人们内心的传统规则，这样势必能够让少数民族习惯法和刑事制定法形成互补，达到法律效果的优化。
（三）从对人的权利的尊重出发，我们应当在刑事立法中适当引入少数民族习惯法
我国在刑事立法中一直都是站在国家本位的价值观的立场，认为犯罪是对国家利益和社会公共利益的侵犯，而忽略了犯罪也是对个人权利的一种严重侵犯。这就导致在犯罪的应对观上，不重视犯罪主要是对被害人的严重侵害，而让国家独占了对于犯罪行为的回应权力，进而忽略被害人在这一过程中的更多参与和主导的应对权力。同时，也没有充分的认识到被害人的利益是整个冲突的核心所在，被害人的感受和视角没有得到充分的尊重。因此，我们应当扭转完全的国家本位的这一价值观和立场，清晰的认识到犯罪行为首先是对个人权利的侵害，其次才是对国家利益和社会公共利益的侵害。而我国的少数民族习惯法更多的关注了被害人利益的保，多从个人权利角度出发。这正是当下刑事制定法中所缺少的精神。
三、少数民族习惯法进入刑事司法的必要性
刑法司法是刑法运行的重要环节，也是刑法获得合法性地位的关键。正因为如此，自近代以来，人们为建立合理的刑法司法模式而费尽周折，刑法司法模式先后经历了从报应性司法到矫正性司法，再到报应性司法与矫正性司法相结合的发展过程。由于报应与功利之间的难以调和性以及监狱矫正罪犯的大规模失败，使得报应性司法仍然是当下的主要刑法司法模式。然而，自20世纪70年代以来，基于对报应性司法的反思，在世界范围内又兴起了一种新型司法模式——恢复性司法。在这种情况下，我国学者对我国传统的报应性司法进行了反思，分析了报应性司法的局限性，包括刑事冲突解决的专断性、刑事冲突解决的非民主性、刑事冲突解决的高成本性和刑事冲突解决的非终局性。由于报应性司法存在这些无法化解的局限性，因此在现今的刑事司法领域，恢复性司法就日益发展为一种世界性的刑事司法改革运动。在构建社会主义和谐社会的大背景下，建立适合我国国情的恢复性司法已成为我国刑事法治建设不可回避的问题。
在特殊的文化传统的影响之下，我国少数民族习惯法当中都产生了各具特色的刑事冲突解决机制，这种纠纷解决机制和当地的社会结构形态相适应，成为了当地法文化的重要组成部分，保证了习惯法的有效实施，维护了习惯法的尊严和权威。这些刑事冲突解决机制，多采用调解的方式来解决纠纷，大事化小，防止事态的进一步扩大和严重化，可以使得社会秩序稳固，是实现理想的社会价值观念的非常有效的办法。
少数民族地区对纠纷采用调解的方式，是由于他们认为解决纠纷的最终目的，不在于对犯罪人的残忍惩罚，而应当是彻底解决被害人及其家属与加害人之间的冲突，使被害人及其家属受到的损失降到最低或者得以恢复，而这样的做法，正是与恢复性司法的基本理念不谋而合。例如藏族、蒙古族和土族的 “赔命价”习惯法，最能体现恢复性司法的基本要求。“赔命价”是指出现了杀人案件和伤害案件之后，由当地村寨的头人和一些宗教人士进行调解，部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由加害人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，被害人家属拿到相应的金钱和财物之后，不得再追究加害人的责任，也不得要求国家司法机关介入，让加害人承担刑事责任。这样的做法可以免除对加害人的刑罚处罚，达到平息诉讼的目的。④ “赔命价”习惯法对构建民族地区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，使被害人及其家属与加害人之间的冲突得以彻底解决，同时也无疑有利于节省司法成本。
除了上述提到的“赔命价”习惯法之外，其他少数民族的习惯法也很重视刑事纠纷解决的恢复性。如壮族对于一些纠纷行为，往往不会让事态往严重的方面去发展，很多时候都是采取一些息事宁人的做法，将纠纷尽量的化解。瑶族凡发生争端，必须按照习惯法请石碑头人或瑶老处理，叫做“请老”。苗族对刑事案件首先采取的是调解的态度，进行多次调解不成的情况下，理师才作判决。景颇族对于村寨中产生的各类纠纷，会先请德高望重的长老来进行调解，在调解无效的情况之下，才会上报村寨的主事之人，俗称“寨头”，然后由寨头聚集村寨当中的老人、长老和山官一起来调解纠纷。调解时大家发表意见，由寨头根据大多数人的意见作出决定。如不服调处，被告也可请其他村寨有威望的山官、头人来调处。白族同村民众之间或各个村寨之间产生纠纷，往往由火头来进行调解。哈萨克族遇有内部纠纷或违反习惯法时，一般先请地方上有声望的老人或部落头人出面调处。⑤
从上面的论述我们可以看到，从建立适合我国国情的恢复性司法制度的角度出发，将少数民族习惯法引入刑事司法当中，是非常有必要的。
注释：
①王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，北京：法律出版社，1998年，第5页。
②[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，北京：华夏出版社，1989年，第22頁。
③[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第88页。
④辛国祥、毛晓杰：《赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨》，《青海民族学院学报》，2001年，第1期。
⑤高其才：《中国少数民族习惯法研究》，北京：清华大学出版社，2003年，第188-199页。
参考文献：
[1]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京：清华大学出版社，2003.
[2]王家德.论习惯法进入刑事立法的必要与可能[J].宿州教育学院学报，2012，（06）.
[3]高其才.试论农村习惯法与国家制定法的关系[J].现代法学，2008，（03）.
[4]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京：北京大学出版社，2005.
（作者简介：顾梁莎，昆明理工大学津桥学院教师，硕士，副教授，研究方向：刑法、民族法。）
