法律全球化：预设、反思与展望

摘 要：法律全球化的本质属性是法律属性和全球属性，法律趋同论、法律国际化论、法律多元化论在这两个属性上都不完备。国际社会并非统一的法治社会，而是基于自治自律的治理模式的社会。法律全球化并不客观存在，未来能否实现由世界结构的变化决定。经济全球化与以民族国家为核心的世界政治结构之间的矛盾，要求寻找法律全球化以外的实现全球正义的道路。

关键词：法律全球化;全球治理;风险社会

中图分类号：D920.0文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）12-0073-04

关于法律全球化问题的讨论是在经济全球化和公共事务全球化的背景下发生的现象。最早的法律全球化观点由美国加州大学教授夏皮罗提出，实质上是对西方发展模式和价值理念的全球兜售。①中国法学界于20世纪90年代开始关注法律与全球化问题，讨论全球化对中国立法、司法实践和法学理论的影响，逐步形成了以全球化为范式反思和重构中国法学等主张。②在西方学界提出形形色色全球化理论的情况下，以马克思主义为指导，探讨当代世界实现全球正义的道路，是对全球化研究的创新。

一、规定性预设：法律全球化的本质属性

随着经济全球化的发展，学界对法律全球化的讨论不断深入。法律全球化的概念主要有三种表述：全球法律趋同化、法律国际化和全球法律多元化。③不管采用哪种表述，法律全球化都必须内在地具备法律属性和全球属性，否则就失去其本质规定性，从而越出法律全球化概念的范畴。

1.法律属性

与经济全球化、文化全球化不同，法律全球化首先要有法律属性。具体而言，法律全球化要有三方面属性。一是强制力保障属性。法律与其他社会规范的本质区别在于有强制力保障。任何领域的强制力都难以达到法律强制力的强度。道德信仰和社会组织规范虽然也有强制性，但其强制性不足以保证其实施。道德信仰依靠社会舆论、人的内心信念等约束力保障实施，社会组织规范依靠社会组织掌握的社会资源对其成员进行奖惩，二者都存在威慑作用不足的缺憾。二是国家属性。在我国，关于法的定义的通说认为：“法是国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”④根据这一界定，国际法只有转化为国内法才可以具体适用，因而法律必须具有国家属性。另外，法律的强制力保障由国家提供。国家掌握着军队、警察、监狱等国家机器，相比其他组织更有提供强制力保障的现实能力。社会组织规范也有一定的强制力，但只能对其成员进行规制，目的是实现社会组织及其成员的利益最大化。三是他律属性。他律是法律的特點。他律和强制相联系，法治是具有强制性的他律。⑤法律不具有互律属性。守法主体和立法主体、执法主体、司法主体不能是同一的，这是实现社会正义的必然要求。

2.全球属性

当今时代被学者们冠以不同的称呼，如全球化时代、信息化时代、互联网时代。随着现代技术的发展，一些政治经济活动、文化社交活动乃至极端分子实施的恐怖主义活动往往超越国界，对此，一个国家难以独自治理。只有全球联合，才能真正治理生态恶化、公共卫生安全、网络违法犯罪行为、恐怖主义等问题。法治是国家治理的主要手段。治理这些国际难题的法律必须具有全球属性。

二、反思性检视：法律全球化思潮的当代样式

作为经济全球化催生的全球化思潮的一个支流，法律全球化论主要有三种流派，即全球法律趋同论、法律国际化论和全球法律多元化论。下文从法律属性和全球属性两方面对这三种流派进行检视。

1.全球法律趋同论

车丕照教授认为，法律全球化就是全球范围内法律的趋同化和一体化⑥，“法律的趋同化是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋向一致，既包括不同国家的国内法的趋向一致，也包括国内法和国际法的趋向一致”⑦。很明显，这里的法律全球化是法律趋同化与法律国际化的融合。法律趋同化并不是法的全球化，因其并没有一个全球性的强制力保障机制。全球法律趋同论的最大缺陷在于不具备全球属性，不能实现全球正义。

2.法律国际化论

不同于车丕照教授的观点，慕亚平教授把所谓的“法律全球化”解释为国际法效力的增强和调整范围的扩大。⑧有西方学者提出，法律全球化就是法律国际化，“法律全球化是随着经济全球化的发展，一个国家或者地区的法律变为国际性的过程”⑨。这种将法律全球化等同于法律国际化的观点，只是“新瓶装旧酒”，不具有知识增量的意义。⑩考察法律国际化论，首先要确定国际法的性质。国际法并不是由超然于国家的世界政府制定并保障实施的，而是协商的结果，其是否适用还需要国家认可并转化为国内法。法律国际化论的主要缺憾在于所称的法律全球化缺乏法律属性。

3.全球法律多元化论

论者认为，法律全球化所依凭的是“一种由民族国家与各种非国家行为主体或者主要是后者之间的相互交织和互动所构成的背景”B11。有学者提出：“国际商会所编订的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等已被公认为是最重要的商人自己的立法。国际商会的上述造法实践的意义，在于将商人们于实践中所形成的习惯做法确定化。”B12商会的行业规范、惯例并不是法律。民间法不是国家制定并保障实施的。全球法律多元化论所称的法律全球化缺乏法律属性。

三、前提性追问：法律全球化是否客观存在

“赞同或反对”是立场问题，也可以说是价值论的问题，而不是本体论的问题。讨论“赞同”还是“反对”的前提是所论之物客观存在，论者因此预设了法律全球化的存在。如邓正来教授认为，马克思主义的“‘经济基础决定上层建筑’的论断具体地构成了‘赞同’法律全球化的论辩的主要思想基础，而‘法律的唯国家意志论’则具体构成了反对‘法律全球化’的论辩的核心根据”B13。他认为以上两个论断在全球化时代存在实质性的矛盾。B14其逻辑是：作为经济基础的经济全球化决定了应当有法律全球化，但法律的唯国家意志论决定了法律全球化是不存在的。笔者认为：当前，不仅法律，还有全球经济，都没有跨越以国家为核心的结构。马克思没有使用过“经济全球化”概念，他主要论述了“世界市场”和“世界历史”。“创造世界市场的趋势已经直接包含在资本的概念本身中”B15，“交往关系由最初的个人彼此之间的交往而发展为地区之间、民族之间或国家之间的交往”B16。马克思从人类交往的普遍事实中揭示了“历史成为世界历史”的现实，他所指的“世界市场”和“世界历史”与西方论者所指的经济全球化并不完全一致。法律全球化要具有法律属性和全球属性，就必须有超越民族国家的世界政府。邓正来所阐述的“不超越民族国家体系的经济全球化概念”和“超越民族国家体系的法律全球化的概念”，其逻辑起点的错误导致结论必然错误。

1.实现法律全球化的必要条件

具有法律属性和全球属性的法律全球化，应当具备一个必要条件，即法律由超越民族国家的政权制定、认可并以强制力保障实施。“国家是创立法律的一个决定因素，也是实施法律的主要力量。”B17。国家与法是相互依存的关系，无国家则无法，国家也不能无法而治。高鸿钧教授认为，法律全球化的上限时间应为16世纪，因为西方国家从16世纪开始把本国的法律输入到殖民地。B18如果把强行植入认为是法律全球化，这种法律全球化是可欲的吗？这种法律全球化观恰恰构成了反对“趋同论”的论据。没有超然于国家之上的世界政府，谈法律全球化就是一种奢望。

2.现时代不具备法律全球化的必要条件

现时代是否存在世界政府，是考察法律全球化能否实现的前提。对于这一问题，可以作为研究对象的范本主要有两个：一个是学界所称的“超国家组织”——极具普遍性和广泛性的联合国;另一个是极具深度和广度的地区性共同体——欧盟。

联合国并不是超越民族国家的世界政府。在康德提出的国际联盟中，国家与国家之间的关系是松散的，结盟的国家永远不会成为一个具有国家性质的世界共和国。B19联合国的机构和宪章体现了康德关于国际联盟的设想。联合国于1945年成立，其会员国遵守各国主权平等、不干涉内政、和平解决国际争端的原则。联合国是维护成员国主权的，并没有打破以国家为核心的世界结构。哈贝马斯认为联合国缺少世界公民的性质，是一个松散的国家共同体，而且没有武装力量。B20

欧盟并未突破以民族国家为核心的世界结构。哈贝马斯认为：欧盟的各种机构制定了对其所有成员国都具有约束力的法律，从这个意义上说，欧盟行使了国家的主权。B21从欧盟的法律体系和欧元的启用来看，欧盟较联合国更具有世界政府的雏形。“据辅从制原则（即不能以共同体的权力和职能代替成员国的权力和职能）之规定，欧盟不是一个主权国家，而是由主权国家组成的一个联合体。”B22由此可见，欧盟并不是国际政府的区域性实现。在全球并不存在与国家主权相当的世界政府，因而法律全球化并不客观存在。

四、前瞻性展望：法律全球化在未来能否实现

法律全球化在现时代并不客观存在，其在未来会不会实现呢？对此，有必要分析法律全球化的实现前提及西方论者和马克思主义经典作家所勾勒的人类社会愿景。

（一）风险社会：法律全球化的客观困境

发达工业社会包含资本主義生产方式必然引发的战争风险和生态风险，这些风险预示着资本主义增长和发展的历史限度。“经济竞争对手之间无可避免地引发军事和领土冲突：这种帝国主义的经济政治斗争也是引起两次世界大战的重要原因。”B23“生态灾难的厄运虽不如严重军事冲突那么近，但是它可能造成的后果同样让人不寒而栗。各种长远而严重的不可逆转的环境破坏已经发生了，其中可能包括那些到目前为止我们尚未意识到的现象。”B24战争风险和生态风险根源于资本主义体系的基本矛盾。奥康纳指出了资本主义国家的内部矛盾：社会化大生产与生产资料的私人占有即生产力与生产关系的矛盾;生产力、生产关系与生产条件的矛盾，资本追求无限增长的本性与生态制约性之间的矛盾。B25资本主义国家外部的主要矛盾，是所谓的经济全球化与民族国家体系结构的矛盾。乌尔里希·贝克指出了“不受领土限制的经济行动”与“受领土限制的政治行动”之间的矛盾。B26这种矛盾使全球问题无法得到全球治理。

（二）社会愿景：法律全球化的主观肯认

关于后资本主义时代的人类社会状况，学界曾有各种各样的理论想象，其中是否为法律全球化预留了空间或予以主观承认呢？

1.西方学者勾画的人类社会理想愿景

西方学者对现代性和全球化进行了反思，并试图探寻人类社会的理想愿景。乌尔里希·贝克的风险社会理论引领了西方社会对工业社会和经济全球化的反思，他提出走“第三条道路”以超越风险社会。“第三条道路”是一种资本主义改良方案，该方案将解放的政治和生活的政治结合起来，“把超越风险社会的希望寄托在由于对风险的反思而随时组成公民联盟开展社会运动的‘亚政治’或‘生活政治’上”B27。哈贝马斯设计的人类社会理想图景是建立超越民族国家的世界共同体：以对国家的改造为起点，然后逐步建立地区性共同体，最后建立世界大同的政治民主的社会。B28建立世界政府是西方论者提出的对当前世界体系具有解构意义的理想愿景，在这种社会愿景中，法律全球化的逻辑支点是政治全球化保障下的法律全球化。暂且不论是否像有些学者指出的那样，在新自由主义意识形态占统治地位的时代，“世界公民互助只能是一个遥远的梦想，由世界公民参与的国际民主，更是如此”B29。这种理想愿景只能解决前文指出的第二类矛盾即资本主义社会外部的基本矛盾，无法解决第一类矛盾即资本主义社会内部的基本矛盾。

2.马克思主义经典作家勾画的共产主义愿景

对于未来的共产主义，马克思只是纲要式地勾勒了发展阶段、总体轮廓和一般特征，而没有对历史细节进行具体描绘。在资本主义高度发展的基础上，马克思主义经典作家勾画了共产主义社会的基本特征：物质财富极大丰富，消费资料按需分配，社会关系高度和谐，人的精神境界极大提高等。经济全球化正是为共产主义的实现做物质要素的准备。《资本论》把共产主义确定为“联合的生产方式”，当前国际社会民间法的发展正是为这种“联合的生产方式”做精神要素的准备。但是，“阶级不可避免地要消失，正如它们从前不可避免地产生一样。随着阶级的消失，国家也不可避免地要消失。在生产者自由平等的联合体的基础上按新方式来组织生产的社会，将把全部国家机器放到它应该去的地方，即放到古物陈列馆去，同纺车和青铜斧陈列在一起”B30。在马克思所勾画的共产主义理想图景中，法律全球化必然导致法律自身的终结。

五、结语

西方发达资本主义国家学者倡导的法律全球化并不能实现真正的全球正义，马克思主义经典作家预测的法律全球化在当前并不具有实践意义。如何避免经济全球化走向“自然状态”？正确的途径在于：变革世界经济和国际政治的旧格局和旧秩序，走超越“西方中心论”的全球治理的发展道路;遵守联合国宪章的宗旨和原则，构建以合作共赢为核心的新型国际关系。

注释

①陶广峰等著：《经济全球化与中国经济法》，中国检察出版社，2006年，第27页。

②张文显：《法律与全球化问题探讨》，《学习与探索》2006年第1期。

③李双元、李赞：《全球化进程中的法律发展理论评析》，《法商研究》2005年第5期。

④张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2007年，第75页。

⑤蒋德海：《法治是他律》，《政治与法律》1999年第10期。

⑥陈安主编：《国际经济法论丛》（第4卷），法律出版社，2001年，第31页。

⑦B12车丕照：《法律全球化与国际法治》，《清华法治论衡》，清华大学出版社，2002年，第113页。

⑧ 慕亚平：《对“法律全球化”的理论剖析》，《中山大学学报》2002年第3期。

⑨Jost Delbruck. Globalization of Law， Politics and Markets Implications for Domestic Law， Indiana Journal of Global Legal studies， Vol.1， 1993.

⑩B13B14邓正来：《谁之全球化？何种法哲学？——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》，商务印书館，2009年，第74—75、102、104页。

B11 邓正来：《作为一种“国家法与非国家法多元互动”的全球化进程》，《河北法学》2008年第3期。

B15《马克思恩格斯文集》（第8卷），人民出版社，2009年，第88页。

B16吕世荣：《马克思经济全球化思想的哲学阐释逻辑》，《中国社会科学》2015年第4期。

B17李东正：《论国家与法的关系》，《华东政法学院学报》2000年第4期。

B18高鸿钧主编：《中国比较法学 法律全球化：中国与世界》，中国政法大学出版社，2015年，第7—8页。

B19B21[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社，2002年，第195—196、181页。

B20[德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社，2002年，第119页。

B22刘泓：《欧盟与欧盟属下的民族国家》，《世界民族》2004年第3期。

B23[英]阿列克斯·卡利尼科斯：《反资本主义宣言》，罗汉、孙宁、黄悦译，上海译文出版社，2005年，第31页。

B24[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社，2011年，第151页。

B25王雨辰：《生态学马克思主义与生态文明研究》，人民出版社，2015年，第31—32页。

B26[德]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社，2004年，第14页。

B27何小勇、李建群：《风险社会理论：现代性反思批判的“第三条道路”》，《社会科学辑刊》2007年第3期。

B28季乃礼：《哈贝马斯政治思想研究》，天津人民出版社，2007年，第195—224页。

B29张汝伦：《评哈贝马斯对全球化政治的思考》，《哲学研究》2001年第7期。

B30《马克思恩格斯文集》（第4卷），人民出版社，2009年，第193页。

责任编辑：林 墨