非制度化与制度化

摘 要 长期以来，国家法与民族习惯法相生共存，既有紧密的联系又有相悖之处。民族习惯法有其合理的成分、有其符合社会历史发展和人类进步的方面，在当代社会中有存在的必要性。但民族习惯法与国家制定法之间的存在着冲突，应当探寻协调民族习惯与国家制定法在立法上、司法上、法律观念上和社会基础上的有效合作路径，共同发挥二者的合力。

关键词 民族习惯法 国家制定法 法律观念

作者简介：陈巧燕，福建省委党校，副教授，研究方向：法学。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-003-03

作为多民族国家之一，受到历史、环境、生产力发展水平等因素的影响，我国各民族发展并不一致，而民族习惯法也得以在部分少数民族中留存下来。而从法律演变的角度来看，习惯法也是现代法律的起源之一。对少数民族而言，习惯法是其民族发展遗留下来的宝贵精神财富，是民族前进路途中留下的珍贵印记。因为生存条件、生产力水平发展不一致，各民族在与自然抗争的历程中，形成了各具特色的民族价值观，并形成了独有的民族习惯。部分习惯通过整理被固定下来作为全民族必须遵守的条款，随着历史的发展，这些条款在民族中的地位不断上升，最终拥有了和当代法律相同的作用，成为民族行为的准绳，这就是民族习惯法。如今新中国成立已有数十年，经济、文化、政治等发展迅猛，少数民族地区的法制观、价值观等也有非常明显的转变，不过由于居住在较为封闭的地理环境中，客观环境导致很多少数民族地区群众在思想上依然停滞不前，这也是民族习惯法继续在少数民族中发挥作用的客观原因。人们对民族习惯法依然有较强的心理依赖性，在遇到事情的时候他们依然以习惯法的规定来进行判断和处理。即使到了现在，民族习惯法依然在很多地区有着不小的影响力，在很多少数民族的行为处事中依然可以看到习惯法的身影，由此可知，要想让习惯法退出历史舞台在短时间内几乎不可能。不过从国家的角度来说，其颁布的法律具有普遍适用性，它立足于国家整体利益，所以必然忽视各民族的差异性，这就必然导致当国家法和民族习惯法相悖时，其在少数民族地区的推行受到阻碍，并产生矛盾和冲突。民族习惯法与国家法长期并存，如何平衡二者之间的关系，探寻协调民族习惯与国家法冲突、加强两者的合作，使二者在国家和社会治理中发挥合力的作用，是值得认真探讨的一个重要问题。

一、保存民族习惯法的必要性

民族习惯法是该民族约定俗成的条款，对民族团结和谐有着重要意义，一方面它具有社会功能，既符合民族个体需求，又能够培养民族精神，实现文化传承和推动民族发展，另一方面它又具有规范功能，包括了评价、强制、指引、教育等多种作用。社会功能和规范功能两者相辅相成，相互影响。

从功能上来看，少数民族习惯法可以规范成员的生产生活秩序，对不利于维护生产生活秩序的行为进行制裁和处理，从而最大限度确保本民族利益，推动民族向前发展。从生存需求说来看，人类的需要包括了满足其基本生存、发展的物质需求，还有实现自我价值、促进个人发展的社会需求；而这两大需求仅仅依靠自然环境不可能获得，而一定要和他人协作才能实现，通过建立社会关系网构成具有相同利益追求的群体，并实现共同追求是民族形成发展的重要原因。而民族习惯法就是为达到民族的共同追求、满足民族共同利益，并确保民族成员得以和谐共处、实现个体价值而产生的，是人社会性得以真正实现的良好基础。在民族习惯法中，对强奸通奸、通匪投敌、杀人伤害等扰乱民族发展秩序和违背共同利益的行为都进行了明确规定并给出了相应的制裁方式，从而确保民族群众基本生存不受威胁，为其生产生活营造和谐氛围。从内容上来看，少数民族习惯法对阻碍民族发展的各种不利行为进行了较为全面的明确规定，并有相对完善的约束制裁条款，它让民族群众能清晰的认识到哪些行为可行，哪些行为不可行；民族对何种人推崇，对何种人鄙弃，也就是在民族中塑造一个行为楷模，让他们明白哪种人是最符合本民族发展需求的成员，并以开展集体活动、民族教育等来强化他们的社会角色意识。民族文化是各民族成员在生产生活中不断的积累和创新而成的；民族文化的传承依赖于语言文字、言传身教等物质条件。习惯法不仅是民族成员在生产生活中一致认同并遵守的条款，它是民族文化的精髓所在，也是民族文化得以延续至今的重要方式。因此，少数民族习惯法具有的现实意义就不仅是有利于民族团结，还在于保护和传承少数民族文化。中国的少数民族数量众多，每个民族所遵循的习惯法有所不同，因此少数民族习惯法涵盖的内容也比较广泛：除了牵扯到生产力发展方面外，还有关系到政治、文化等多方面的内容；除了有比较健全而完善的规章制度外，还有关系着成员心理需求、社会意识动态方面的信息；此外，还有物质、精神文化等方面的信息，可以说，它是民族文化中最重要的组成部分。可以说，对一个民族来说，习惯法是其文化组成中最重要的组成部分，习惯法不断延续的历史也就是本民族文化的传承发展的历史；而民族成员从心理上对习惯法的认同和自觉遵守，实质上是民族共同价值观的传承和发展。依然活跃在历史舞台的习惯法是这一观点最好的证明。数千年来一直被各民族沿用的习惯法，以社会规范的身份在各民族历史中扮演着重要角色，而其存在也有着毋庸置疑的积极作用，因为，只有与历史前进方向保持一致的文明才有机会保留下来。习惯法是本民族文化的重要内容，也是民族价值理念的整体反应，它体现了本民族共同的价值追求：相互扶持、爱护弱小、扶危济困、禁止扰乱社会秩序等，这些价值追求和人类生存需求是完全一致的。有利于社会主义物质文明和精神文明建设的，因而就受到各族群众的拥护和认同，愿意用习惯法来规范自已的行为，源远流长的习惯法在今天就仍有一定的活力。因此为了国家整体利益而彻底消除少数民族习惯法的影响几乎是不可能的。如果盲目推行国家法，不顾习惯法在少数民族地区的重要意义，很有可能导致严重社会问题。凉山彝族曾经发生过这样一件事：两个彝族人因为矛盾其中一人将另一人刺伤后，被刺者因伤重而亡。当地最有名望的德古对该事件进行了调节，按照习惯法让刺伤人的家庭拿钱和办赔礼宴来平息被刺者家庭的怒火。但是当地公安机关知晓后不仅逮捕了伤人者还要求被刺家庭归还赔命金，伤人者随后被判无期徒刑。此时，伤人者家庭由于其已经受到法律制裁而拒绝支付约定的赔命金，所以两个家庭为此纠结人马大打出手，酿成了比较恶劣的群体性事件。在青海地区也曾经发生过类似案件：该省一个偏僻的小山村，因为恶劣的自然环境导致该地女性生育率非常低。为了解决这一困境，当地规定凡是年满13岁的女孩都可以支帐篷独居，而且可以和任意前来帐篷的男子同居，一旦该女孩怀孕，上门提亲的男子更是络绎不绝。虽然这种做法和国家法要求完全相悖，不过当地执法机关在了解了前因后果后并没有对其进行制裁，而这个小山村也一直非常安宁。中国幅员辽阔，各民族不论是在自然环境还是价值理念方面都有很大的不同，各少数民族习惯法在社会控制上具有不可替代的作用，一旦不尊重习惯法，则有可能导致事件进一步扩大，形成群体性事件，甚至造成更严重的社会性问题。因此，习惯法无可代替。

二、民族习惯法与国家制定法的冲突

不管是制定程序还是延续方式，或者严密程度，习惯法都有很多比不上国家法之处，甚至在某些方面还与国家法存在冲突：例如时至今日还有部分少数民族推崇的习惯法与国家法要求完全相悖。国家法和习惯法的冲突表现在民事和刑事两方面，在诉讼流程上差异也不小，比如刑事方面，我国刑法对很多危害社会的行为都规定了相应的罪名。不过在国内某些少数民族地区仍然存在着“以血还血，以牙还牙”的复仇合理观念。另外，被国家法视为应该受到制裁的违法行为如：非法买卖、侮辱妇女、买卖人口重婚、偷猎国家保护动物、溺杀女婴、、制造枪支、强制猥亵、毁林开荒、强奸等在某些地区中却被视为合理。从民事角度来看，习惯法重要构成的婚姻继承条款与国家法也有诸多冲突。有的少数民族族规规定不得与外族人通婚，有的少数民族实行姑舅表婚和姨表婚。在婚姻年龄方面，少数民族普遍流行早婚，男女20岁以后结婚的很少。其习惯法规定在继承权上男女明显不平等。例如维吾尔族女子能够继承的财产是儿子所获财产的一半，在边远山区，习惯法认为当欠债人拿不出钱来还债时，债权人有权利将欠债人家中的财产拿走作为偿还，有的甚至还允许让欠债人子女为债权人做工来偿还欠款。在诉讼程序和处罚方式上也有不同。从处罚手段来看，习惯法一般采用家族除名、死刑、罚财、罚物等，主要是以人身和名誉的损伤为主。在少数民族地区推行国家法时，“二次司法”的情况不断出现。所谓“二次司法”是指当纠纷产生后，群众首先想到的是按照习惯法进行处理，随后才想到使用国家法来进行处罚。还有一种情况是相关部门在使用国家法对案件进行处理后，当事人依然要接受习惯法的处理。以藏族而言，其民族依然保留着“赔命价”的习惯法，只要当时双方协商好“赔命价”就可以“拿钱买命”，当事人免受惩罚。在民事纠纷中这样的做法更为常见，很多地区群众都喜欢按照习惯法来化解纠纷。而化解时一般需要找当地或者本族名望最高的人，如“哈尔”、“阿訇”等来调解处理纠纷。另外少数民族习惯法也有突出问题，习惯法往往只是适用于本民族内部，很多少数民族使用的习惯法都具有排他性，一旦涉及到其他民族就不再有效，造成对内和对外社会规范的明显差异，进而导致民族矛盾：习惯法一般只用于某一个民族内部，是以团体为单位的社会行为规范，因此它很容易忽视团体内部个体的需求，从某种程度上来说甚至会阻碍个体发展；在资源分配上，大多数少数民族习惯法比较推崇平均分配，成员的生产热情被削弱，制约了生产力发展；大部分少数民族习惯法对农牧业尤为关注，保护性规定也较多，而对商业却比较轻视，在观点上他们依然非常认同农业经济时代的听天由命、安贫知足、因循守旧等旧观念、旧思想。除此之外，少数民族习惯法还有不少缺陷：内容不全面、规范不够细致、立法技术不科学，不关注程序；在执行习惯法时，主观随意性较强，往往看人定案，而且也没有形成统一的处罚标准，经常出现处罚过重的情况。正是因为少数民族习惯法产生的基础以及执行的目的等存在较大的缺陷，并且和国家法有着比较明显的差别，因此两者之间存在冲突和矛盾也就理所当然了。我们要正确地看待两者之间的矛盾和冲突，要从整体角度来深刻领会习惯法的现实状况和价值，使之与国家制定法进行协调与合作，使二者融合。

三、民族习惯法与国家制定法的融合路径

让习惯法有适度的发展空间，实现国家法与习惯法的互动合作，可以最大限度的发挥资源优势，维护社会秩序。本人认为推动两者的融合可以从如下四点着手：（一）在司法上的融合路径在处理案件时，相关部门应该适当考虑当地的习惯法。在执法过程中，一定要首先考虑该少数民族地区的客观实际，要秉承教育为先、惩罚为辅的原则，根据“两少一宽”的政策，对少数民族中违法人员进行从宽处理，尽量“少捕少杀”。对于刑事案件，要同时考虑国家法和习惯法，一定要考虑该地习惯法的处理方式。如不少少数民族习惯法中存在赔命价的处理方式，也就是指在杀人案件中，受害者家庭有权利要求侵害者家庭进行经济赔偿；如果侵害者家庭按照约定支付足量的经济赔偿价款，两个家庭则可以进行和解不再追究责任，这与目前我国《刑事诉讼法》规定的刑事和解制度有相类似之处，保留这种习惯法能使当事双方真诚和解，避免杀人、伤害案件再度发生。

（二）在立法上的融合路径

从立法来看，少数民族习惯法中与时代要求相符的部分可以吸纳到国家法中来。要摆正心态，客观看待国家法和习惯法在未来一定时间内必将继续共存的现实，要努力吸收习惯法中的精髓。第一，从法的创制上，要对习惯法进行调查分析。采用摸底调查的方式来掌握少数民族地区习惯法现状，以进一步加强少数民族地区的法制建设，推动国家法与民族习惯法的有机结合。在调查时一定要深入到各少数民族聚居地，掌握一线信息，并对其民族文化进行研究分析，要根据该民族特有的文化习惯，掌握习惯法在该民族发展中的作用和地位，并促使它和国家法更快融合。第二，在立法活动中一定不能忽视各民族特色，要具体情况具体分析并给与不同处理：一是如果习惯法和国家法保持一致，则要尽可能的将其吸收到国家法中来。二是要对国家法进行及时修订，使其更加符合广大人民群众的需要。如现行继承法规定的继承人的范围太窄，在某种程度上偏离社会需求，有违公民私有财产尽可能由继承人继承，不收归国有的法律精神，并且在实践中降低了其可操作性。而有些民族，如回族，其习惯法规定的继承人达到了四亲等以上，这一点国家法应该积极地学习借鉴。第三，国家法应该给予民族习惯法生存和发展的空间。时至今日，部分少数民族依然有“订婚”的习惯，并且还有较为完善的配套规则，而国家法对该规定并不认可，造成一旦出现此类纠纷就很难妥善处理的情况。所以，在确保不扰乱法律秩序的前提下，国家法可以对习惯法的效力进行认可。第四，要灵活地使用法律条款。对少数民族地区发生的案件，要根据客观实际来适用法律条款，进行合理变通，这样做的优势在于除了符合国家法要求外，还能有效破解习惯法和国家法冲突的难题，促进两者的融合。目前，部分少数民族自治地区已经开始进行立法变通，并获得了不小的成绩。而立法变通的根源其实就是参照民族习惯法，不少立法变通就是直接以民族习惯法为基础制定的，尤其在婚姻法方面的立法变通效果最显著。为了更好地打破习惯法和国家法之间的壁垒，在行使变通权时还应该同时从执法和司法两个角度出发。在立法中同时兼顾少数民族的自身特点和国家法律统一性。同时要在立法质量上下功夫，运用立法技巧推动国家法和习惯法的有机融合。

（三）在法律观念上的融合路径

在多元结构愈加突出的当前，法治社会的构建不仅要考虑法律的威慑力，还要兼顾各民族客观实情。首先要重视宗教信仰，在法治途中不忽视宗教的积极意义。在立法、执法过程中，要特别考虑这些民族的特殊性。针对村民宗教信仰浓厚的客观实际，政府要适当放宽政策宽容看待民众的信仰问题。有关部门必须要掌握民间信仰情况，并对其进行调查分析，只有了解了这些情况才能在立法和执法时不与少数民族信仰发生冲突，让国家法在民众心中的权威性得以提升。其次，要加大法制宣传和教育力度。“送法下乡”等普法宣传活动一度被很多专家认为效果堪忧，不过对于普通民众来说，这种做法的确也起到了一定潜移默化的效果。如果不是数年如一日的送法下乡，少数民族地区群众的法治知识必将更加单薄，也就谈不上在这些地区构建法治社会，更谈不上让信教民众拥有一定的法律意识。对法律的认识是构建法律信仰的第一步，如果缺乏对法律的了解，那么更不可能对其产生信仰。所以，普法宣传教育对普通民众的法律信仰树立和法律意识提升具有很强的现实意义。在信仰宗教民族中，其首领和教职人员是传播宗教交规、教义的主要角色，他们的言行举止是信徒的榜样，他们的法律意识高低也直接影响着信徒对法律的认同度高低。所以，在进行普法宣传教育时，要大力提升教职人员的法律意识，这对全面提高少数民族地区群众的法律意识至关重要。让首领和教职人员主持开展普法活动，往往可以起到事半功倍的效果。比如在新疆，在穆斯林中具有很高地位的阿訇就承担了普法宣传教育的责任，只要阿訇认可法律，那么该地的民众也会因此更容易出现法律信仰。例如新疆信仰伊斯兰教的民族结婚时必须要请阿訇念“尼卡”，为了协调法律与民族宗教习俗之间的关系，阿訇只给依法领取了结婚证的人念“尼卡”，这样，就使得婚姻法有关原则和规则在少数民族地区的贯彻和落实，由于宗教人士的参与而变得顺畅。

（四）在社会基础上的融合路径

民族习惯法融合国家制定法是一个复杂的问题，经济、文化对少数民族习惯法和国家法的有机融合具有很大影响，经济的发展、文化的进步是民族习惯法融合国家制定法的两大主要方式，只有这两大方式互动双赢，才能有效确保国家法和少数民族习惯法的有机融合。第一，经济差、文化薄、自然条件封闭等客观现实严重阻碍了国家法在少数民族地区的推行，这也是习惯法能够生存下来的客观因素。因此要促进习惯法和国家法的融合首要的是提升少数民族地区经济发展水平，要从生产生活习惯等方面让其和现代文明靠拢，确保习惯法和国家法不断融合；其次，不能忽视文化对民族习惯法和国家法融合的重要作用，除了要保护和发扬民族优秀文化，还应该促使少数民族敞开胸怀，积极学习现代科学文化知识，要高度重视教育，逐渐引领和培养少数民族群众对国家法的认识和肯定，达到将民族习惯法融入到国家法体系的目标。

四、结语

我们必须在国家法与习惯法并存的二元结构的模式下寻求两者的整合，共同发挥二者在民族地区社会治理中的合力作用。而要解决国家法与民族习惯法之间的这种矛盾和冲突，让民族习惯法和国家法两者互动共存，最重要的是国家应该给出足够的空间为国家法和民族习惯法的有机融合创造条件。

参考文献：

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[2]吴双.我国少数民族习惯法现代化转型问题研究.辽宁师范大学硕士学位论文.2003.

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