内设机构对外签订合同

　内设机构对外签订合同

　　企业应对其内设机构的对外行为承担法律责任

　　石胜利与西安翔峰建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案

　　【问题提示】

　　企业内设机构使用企业的资质及公章对外承揽工程中发生的民事纠纷应由谁担责？

　　【要点提示】

　　企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。本案中的第八项目经理部是翔峰公司内部一个生产职能部门，翔峰公司与其签订承包经营合同，允许其使用公司的资质及公章对外承揽工程，因此翔峰公司就应对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。

　　【案情索引】

　　一审：西安市临潼区人民法院临民初字第89号

　　二审：西安市中级人民法院西民四终字第280号

　　【案情】

　　原告石胜利，男，1955年2月27日出生，汉族，农民，住西安市临潼区骊山街道办事处陈沟村郭庄组。

　　被告西安翔峰建筑工程有限公司，住所地：西安市阎良区阎临路北屯段东侧。(以下简称翔峰公司)法定代表人张秦顺，该公司经理。

　　原告石胜利诉称，XX年8

　月份，被告承包了西安市临潼动力鼓风有限公司新厂房工程，经理部负责人刘增良和中介人刘文兴和我签订了厂房的灰土、素土工程，并承诺至工程正负零时付款，但至今未付。经多次催要无果，现诉至法院，要求被告支付灰土、机械费13898元。

　　被告翔峰公司辩称，该公司第八项目部的公章从未外流，原告所持欠条上的公章经鉴定，与该公司第八项目部的公章不一致，被告与第八项目部系挂靠关系。故原告诉称的行为是其与刘增良的个人行为，被告对刘增良的个人行为不承担责任。

　　一审法院经审理查明：XX年8月份，被告第八项目部承包了西安动力鼓风有限公司新厂房工程，第八项目经理部负责人刘增良之兄刘文兴时任该工地工长。刘文兴与原告口头约定将其施工的西安动力鼓风有限公司建设工程中的部分基础灰土、素土工程分包给原告。并约定工程至正负零时，由被告第八项目经理部将土方、机械费一次付清。后原告组织人员、机械进行施工。当年8月底完工，9月22日，刘文兴给原告书写收土方条，载明：50型车移土方量总方量3130立方米，每方3元，计人民币9390元，50型车工作时间22小时10分，每小时170元，计3768元，共计13158元，并加盖被告第八项目经理部公章。XX年12月8日原告起诉至本院要求被告清付欠款。审理中被告以XX年9月22日收土方条上所盖的公章系假公章，申请对公章真伪进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，结论为：检材中盖的“西安翔峰建筑工程有限公司第八项目经理部”印文与样本中同名印文不一致。庭审中，原告将其诉讼请求变更为收土方条所记载的13158元。

　　【审判】

　　一审法院认为：被告第八项目经理部工长刘文兴以第八项目经理部名义与原告口头约定部分素土、灰土施工工程，后又经第八项目经理部负责人刘增良在收土方条上盖公章确认，且该工程亦是被告第八项目经理部实际施工的工程。故原告有理由相信刘增良有代理签订双方施工合同的权利，加之原告也已实际完成了施工合同义务。故被告第八项目经理部应承担清付工程款的义务。由于被告第八项目经理部不具有承担法律责任的能力，其责任依法应由其归属的法人——被告承担。故原告要求被告支付工程款的主张符合法律规定，本院予以支持。原告对诉讼请求变更为收土方条所记载的数额，符合法律规定本院予以准许。被告辩称第八项目经理部与其是挂靠关系，并提供了刘增良与其签订的承包经营合同。经本院审查认为第八项目经理部系被告内部机构，其提供的承包经营合同进一步证明其并非挂靠关系。被告辩称刘增良与原告的行为是刘增良的个人行为，不应由被告承担责任。然而刘增良与原告间的施工合同是以被告第八项目经理部的名义约定的，加之分包的工程亦是被告第八项目经理部施工的工程。被告抗辩刘增良的行为是个

　　人行为，既不符合法律规定,也不符合实际情况，故对其辩解本院不予采信。司法鉴定虽肯定收土方条上的印文与被告提供的印文不一致，但该结论并不能否定收土方条上刘文兴签名及该收土方条形成的真实性，进而不能否定收土方条的真实性，故对被告以公章系伪造，其不应承担责任的辩解，本院不予支持。遂判决：西安翔峰建筑工程有限公司在判决生效十日内支付石胜利土方费、机械费共计13158元。案件受理费147元,鉴定费1500元，由西安翔峰建筑工程有限公司负担。

　　宣判后，被告翔峰公司不服，上诉至西安市中级人民法院，请求撤销原判。

　　二审法院查明，原审判决认定事实属实。

　　二审法院认为，翔峰公司与以刘增良为项目经理的第八项目经理部签订承包经营合同，由刘增良承包经营第八项目经理部，使用翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，第八项目经理部系翔峰公司的内部机构，并非独立法人，因此翔峰公司应当对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。石胜利承揽的是第八项目经理部施工工程的部分项目，刘文兴系该项目部经理刘增良之兄，亦是工地工长，由其出具的收土方条应是有效的。该条据上加盖的公章虽经鉴定与承包经营合同上公章印文不一致，但有刘文兴在该条据上签名，石胜利并无能力分辨公章的真假，其有理由相信刘文兴是代表第八项目经理部出具的条据，而第八项目经理部的民事责任则应当由翔峰公司承担。因此翔峰公司上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元，由翔峰公司负担。

　　【评析】

　　从立法目的的角度，对建筑企业实行资质管理，是保证工程的质量和安全，至于企业内部组织以何种模式开展经营管理，由企业自主决策。但是在实践中，对“内部承包”和“挂靠经营”该如何认定？本案的第八项目经理部与翔峰公司是何关系？到底该由谁来对原告的工程款承担支付责任？第八项目经理部能否作为本案的被告参加诉讼？

　　笔者先从内部承包和挂靠施工的定义和特点来分析：

　　一、内部承包和挂靠施工的定义及特征

　　1、内部承包

　　企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包合同具有如下特征：①内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质；②内部承包人必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构；③企业既可以对外承揽工程后指定内部承包人施工、也可以授权内部承包人对外承揽工程施工；④内部承包人向企业缴纳管理费。其法律后果是由企业对内部承包人的对外行为承担法律责任。

　　2、挂靠施工

　　挂靠是建筑行业的俗语，对建筑行业来说就是不正当竞争。挂靠施工的实质就是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的特点如下：①挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；②被挂靠的施工企业具有与建设项目要求相适应的资质等级证书；③挂靠人借用被挂靠的施工企业的名义对外进行承揽工程和实际施工；④挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，该被挂靠的施工企业只是收取“管理费”而不实施管理。其法律后果为：挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。

　　本案中的第八项目经理部与翔峰公司为实现一定的经济目的签订内部承包合同，以翔峰公司的资质、公章对外承揽工程，根据内部承包合同的内部承包人没有从事建筑活动的资格和资质且必须是企业的在职职工，或者是其内部机构或分支机构的规定，则第八项目经理部属于翔峰公司的内部机构。既然认定第八项目经理部是翔峰公司的内部机构，那么其就不是独立的法人，不能对外承担民事责任，而应由翔峰公司对第八项目经理部的对外行为承担法律责任。

　　二、第八项目经理部不能作为本案的被告参加诉讼并承担责任

　　《民事诉讼法》第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释40条对“其他组织”作了进一步的明确，指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并对其他组织作了分类分项列举和兜底概括。司法解释41条对法人非依法设立的分支机构又作了特别规定。《民法通则》在民事责任篇对公民、法人承担民事责任作了一般性的规定，但在违反合同及侵权的民事责任如何承担中只使用了“当事人”的称谓，即公民、法人作为当事人承担相应的民事责任。本案中，第八项目经理部虽不具备法人资格，但其并不属于其他组织列举的

　　范围，其只是翔峰公司的内设机构，因此不能作为当事人参加诉讼，同时也不能对外承担民事责任，只能由设立第八项目经理部的翔峰公作为当事人参加本案诉讼并对第八项目经理部的对外行为承担民事责任。

　　三、笔者的几点建议

　　建筑业是一个高风险与高收益共存的行业，为营造市场公平竞争秩序，保障市场经济健康有序运行，就要使双方权利义务具有明确性和稳定性，这样既可避免第三人上当受骗，又可防止了承包合同的朝令夕改。

　　1．公示内部承包合同

　　内部承包属企业重大经营行为的调整，应提交公司股东会或权力机构作出决议。企业应将内部承包合同作为决议的附件，供公司内、外查阅。有条件的企业还可将该决议进行登记，那么，内部承包合同就有了公示性，对第三人产生一定的对抗力。

　　2．共同利益，共担风险

　　内部承包只是“分居”而非“分家”，共同合作是抵御外部风险的最佳方式。“兄弟阋于墙，外卸其侮”，是对内部承包各方的最基本要求。内部双方都应根据建筑业的特殊性，参照国、内外的成功经验，完善好工程担保和保险，分散各自的风险。

　　3、不要让内设机构成为监管盲区

　　有限公司设立内设机构现象主要表现在“登管相离”或“登管不分”。按照公司法的规定，公司登记机关是公司的管理机关，应承担监管责任。事实上一些有限公司的经营场所以“内设机构”这种形式从事生产经营活动，而公司登记机关对此情况全然不知或知之甚少，形成了“登管相离”的状态，并由此带来了“只登不管”、“只管不登”等诸多问题，由于法律没有明确规定，内设机构成为监管盲区。公司登记机关应加强监管责任，避免发生不必要的纠纷。

　　企业法人的分支机构对外签订合同是否有效？

　　企业法人依法设立并领有营业执照的分支机构，其签订的合同有效，发生诉讼时，将分支机构及企业法人共同列为诉讼主体，首先由分支机构所有财产对外承担民事责任，不足部分由企业法人承担清偿责任。

　　企业法人内部未领取营业执照，且未经法人授权的分支机构，不具有民事主体资格，其对外签订的经济合同应确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为，应确认有效。

　　领取营业执照的企业法人分支机构或职能部门，依该企业法人在工商部门备案的章程有权以自己的名义对外进行民事活动，其对外签订的合同应视为企业法人所签的合同，行为有效。

　　在签订立合同之前，我们第一步应该做的就是审查合同对方当事人的主体资格，确定他是否有签约能力，这是非常关键的，因为法律规定和无签约能力的人签订的合同不生效力。合同法第二条规定的签约能力的合同主体只能是自然人、法人、其他组织，实践中我们的合同对方当事人经常不是法人，而是法人的分支机构或职能部门，按照上述条文，除非它们符合“其他组织”的条件，否则合同将会无效，这时我们必须清醒地认识到其中的风险。

　　是否有营业执照是合同是否有效的关键。合同法，没有对“其他组织”给出明确的范围，因此我们只能参照其他法律。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条列出了9种“其他组织”，其中包括“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”因此，可以认为只要对方有合法有效的营业执照，就是符合合同法第二条的要求；如果对方没有营业执照，那么他就不能用自己的名义签订合同

　　请注意，特殊情况下即使有营业执照，合同仍可能无效。毕竟上述“其他组织”的概念来自民事诉讼法，调整的是诉讼主体资格而不是合同主体资格，如果合同或其他法律对法人的分支机构或者职能部门的合同主体资格有特别规定，那么即使有营业执照，合同仍可能无效。举例来说，最高人民法院《关于适用担保若干问题的解释》第15条规定的“其他组织”中，就不包括法人的分支结构；第17条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保

　　证合同无效”第18条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效”。

　　政府对外合同签订主体

　　随着改革开放的不断深化以及市场经济的进一步发展，政府的职能逐渐由单一的行政指导性向多样化转变。而招商引资作为跨越发展、提升经济发展水平的重要举措，受到各级政府的高度重视。合同作为目前经济合作的主要缔结形式，是尊重意思自治、保障双方权利义务的最好的法律手段。因此，在进行经济交往的过程中，合同日益占据重要的地位。由于我国是以社会主义公有制经济为主体，因此，在一些项目的执行中，政府及其下属机构或者企业不再只是作为合同义务履行的保障者，而是直接成为了合同的签约方，即合同主体。既然已经成为合同的一方，就必然受到合同法等相关法律法规的约束。本文现从法律角度入手，对政府对外签订合同进行分析探讨，以期避免因主体不当而造成的政府对外签订的合同的法律风险。

　　一、合同主体概述

　　(1)合同主体的一般要件

　　1、范围。1999年3月颁布的《合同法》作为各类合同签订的总领性法律，限定了我国合同签订的主体、客体、权利义务及违约责任各个层面的内容。根据第二条的规定，本法所称合同，是指自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。此条所规定的即为合同主体范围，即自然人、法人以及其他组织。

　　2、行为能力。根据《合同法》第九条第1款规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。也就是说，合同当事人应当具有相应的主体资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。作为合同法主体之一的法人，依据其经有关国家机关批准的组织章程或国家法律、行政法规的规定，取得民事权利能力和民事行为能力。且法人的民事权利能力和民事行为能力具有一致性，都是从法人成立时产生，到法人终止时消灭，都是在依法核准的范围内行使。

　　3、合法性。即签约的合同主体不得违反法律法规的禁止性规定，否则该合同属于无效合同，不受法律保护。这一项内容是各种不同的法律法规，依据本法的适用环境或者利弊分析得出的最终结果，是确定不变的。当事人的约定不能与其对抗。如《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　因此，只有符合以上三个要件的签约方，才能成为合同的合法主体，而其订立的合同也才会受到相应法律法规的保护。

　　(2)合同主体与合同效力的法律分析

　　1、合同效力概述

　　依法成立的合同，受法律保护。这是对合同效力属性的一种抽象表述。合同效力不仅仅是针对缔结合同的各方关系，更是以合同整体

　　形式对外部关系而言的。合同的关系受到法律保护，不容任何外人侵犯，即合同对外的对抗力性。一个合同要在当事人中形成现实的权利义务关系，除了具有对内的约束力，还必须具有对外的对抗力，也就是能够抵御外来的干涉和侵犯。并且若是在合法的框架下，法律也尊重当事人之间自由订立的条款。合同效力的存在，保护了缔约方的交易安全。如果一个合同随时可以被来自当事人之外的第三者所变更、解除或撤销，即使当事人愿意遵守、履行合同，合同也难以提供保障，也难以确立稳定、有效的权利义务关系。

　　2、合同的法律效力

　　合同法在总体上是任意法，它并不代替由当事人所订立的合同。当事人之间的权利义务主要是合同约定的，而不是法律确定的。合同法的许多规定只是为了用来弥补当事人订立合同时约定的不足。因此，合同并不完全是受法律保护者的角色，它还具有与法律平起平坐的一面。只要合同是依法订立的，对于签约方的当事人而言，合同就是法律，违约就是违法。从这个层面来看，合同的效力意味的是法律的效力，是当事人自愿订立的愿意受其约束并享有其利益的条款。因此，合同能够产生可由法院强制执行的权利义务。

　　3、合同无效的法律后果

　　根据《民法通则》规定，依法成立的合同，受法律保护。双方缔结关系的产生是以合同的有效存在为前提的。合同无效或者效力待

　　定，意味着其实质条款缺乏有实际效果的对内及对外的双重对抗力。合同自身的存在尚且得不到法律保障，则合同债权、债务、合同的约束力、违约责任等等存在于合同框架内的具体条款及其衍生义务权利关系则必将是空谈。即当一方违约时，另一方无法通过法律途径来寻求支持，以弥补损失或者追究责任。

　　4、合同的主体不当可能导致合同无效或者效力待定

　　导致合同无效或者效力待定的因素可能存在于合同的各个环节，鉴于本文论述的重点，现仅就主体部分与合同效力的关系进行论述。合同上的主体不当可能存在三种情况：无权主体、越权主体、违法主体。在前两种情况下可能导致的结果是合同效力待定(表见代理除外)，等待有权主体的追认;第三种情况则会因为签订者本身的身份违反法律法规的强制性条款而导致整个合同的根本无效。而且当合同效力待定时，即便法律赋予了相对方的追认权利从而追溯了合同效力的自始有效，但是无论如何，在一定时间范围内，该合同是处于法定无效的状态下。其风险因素亦存在于对相对方的追认权利的依赖，即一旦对方不予追认，则合同会因为权利来源的瑕疵而归于无效。总之，上述三种情况，都将双方本来期待借由合同条款稳定下来的合作关系，置于非常模糊的境地，并且最直接的后果是让责任方能够轻而易举的以各项理由逃避合同的正当义务。因为主体不当，意味着权利义务的承担者不能通过合同来确定。由此可知，确保主体的有效性是合同签订后生效的重要的环节之一，甚至可以认为是最重要的环节。

　　二、政府以主体身份参与订立合同的必然性

　　(1)政府是国家对其资源享有权利的执行代表

　　据上文所述，我国《合同法》第二条在描述合同关系的主体时，并未将国家及其机关列入其中，这主要是因为我国依据传统的以及我国现行的民事法律关系理论，民事主体仅只包括自然人和法人两类。但事实上，根据我国《宪法》第十条规定，“城市土地属于国家所有。“又根据《宪法》第九条第1款规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依此规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法取得。各级政府及其下属机构作为国家权力的实际执行者，当投资商进入一个地区，必定以某种方式和一定的成本取得一定的资源使用权，从而改变其原有资源的拥有关系，由此，客观上促使该资源使用权的原拥有者，即政府，成为其合作的相对方。

　　(2)政府是招商引资、促进本地经济发展的重要角色。

　　招商引资一般是指政府或企业为了促进本地区或企业的发展，在特定的时间、地点、场合，通过一定的途径，达到吸引合作项目或资金这个特定目的所做的工作或开展的一切活动。它通常包括政府或企业针对不同的合作者或投资者，提出有关所需项目情况或所需资金规模等一揽子建议或计划，及开展适当的促销以推动合作项目或融资项