不安抗辩权与预期违约比较研究

王文君

摘要：

大陆法系的不安抗辩权与英美法系的预期违约制度，都是在可能无法履行的合同届满之前，赋予其中一方采取措施避免进一步损害的权利。但由于产生背景、立法观念上的差异，两项制度在概念、性质、适用情形、责任方式等方面也存在很多不同，将两者进行对比研究并加以区分实属必要。此外，我国《合同法》同时采纳了这两项规范，导致两者的适用存在一定冲突。综合学术界的各项观点，不安抗辩权与预期违约两项制度应当并行规范，并明晰其适用范围，才能更好地保障缔约双方的利益。这也需要未来的立法进一步解决。

关键词：预期违约;不安抗辩权

一、不安抗辩权与预期违约制度的联系

我国《合同法》第68、69条规定了不安抗辩权，又在第108条规定了预期违约制度。必须承认的是，这两项制度作为调整履约期限未届满的情况下，缔约一方无法履约的手段，确有一定的相似性。两者的联系主要体现在以下两点上：

（一）立法目的相似

两种制度中，无论是不安抗辩权“合同一方当事人可能不履行合同”、抑或预期违约“合同一方当事人在合同履行期届满前拒绝履行”，只要债权人有明确合理的理由，且履行了通知义务，在对方没有提供适当担保的情形下，债权人都有权终止自己的履行。两种制度都是对合同预期不履行的救济制度，是为了提前保障合同中债权人的利益，使其在对方高度可能无法履行义务的情形下免于履行合同而受到损失。同时，两制度的时间都规定在合同履行期限届满之前，有“防患于未然”的意味，一定程度上也起到了减少司法机关负担的作用。

（二）制度价值类似

《合同法》的规范价值在于调节合同关系，在不干预意思自治的前提下保障市场交易安全与社会公共利益。因此，不安抗辩权与预期违约均秉持公平公正原则;在其中一方有充分理由的情况下，赋予其采取一定措施保障自己财产的权利，是社会一般交易习惯的体现;同时，两制度都起到了及时使债权人从已无法实际履行的合同中脱身的作用，有利于市场秩序的保护。①

（三）两种制度的功能存在一定的重叠与交叉

不安抗辩权和预期违约制度虽然规定的内容存在差异，但都在一定程度上给予了合同当事人在履约期限届满之前，采取一定措施防止自己财产受损的权利，保障了市场交易的安定性。同时，两项制度也都允许当事人先凭借自己的力量采取救济措施，达到了节约司法成本和诉讼经济的目的。

二、不安抗辩权与预期违约制度的差异

（一）含义和性质均不同

1.不安抗辩权的含义与性质

对于不安抗辩权的定义，我國很多学者都已经做出了比较详细的论述。其中，王利明教授认为：“不安抗辩权主要针对相对人请求权，属异议权。其法律效力是行使有关权利以消灭或延缓对方主张。”②而李永军教授认为，不安抗辩权指当事人形成约定后，若对方明显存在履约困难的危险，在对方未恢复履行履约能力或提供担保前，相对人可拒绝支付。③综合上述两项主流观点，我们可以看出，现今学界对于不安抗辩权的定义并没有本质区别：一般而言，不安抗辩权指的是履约过程中，后履行义务的一方可能丧失履约能力时，应先履行义务的另一方可借此主张不履行合同义务的一种抗辩事由。

顾名思义，在性质上，大部分学者认为不安抗辩权属于抗辩请求权，笔者也同意此种观点。台湾学者郑玉波“抗辩权乃抗衡请求权也”，直接揭示了不安抗辩权是一种对抗合同相对人履约要求的请求权的本质。

同时，抗辩权是法律在特定情况下赋予合同当事人的合法抗辩事由，因此这种抗辩权又是相对临时的权利。我国《合同法》第68条采用列举法，规定了缔约人适用不安抗辩权的四种情形。当这些情况消失时，不安抗辩权也会随之消灭，相对人得继续要求履约。比如，崔建远等学者就论述：“履行双务合同时，不安抗辩权表现的法律效力属于一时抗辩权，对方的债权并不实质灭失。相对人若支付对价或足额担保，抗辩权人就应恢复履行。”④因此，不安抗辩权在性质上是一种一时的、可随时消灭的抗辩请求权。

2.预期违约制度的含义与其性质

一般论文似乎很少直接表述预期违约制度的定义，而常常用分类法对其界定。⑤学术界主要采取两种方法定义预期违约，第一种是将预期违约分为明示违约和默示违约，将违约行为分为（1）债务人期前明确拒绝履行;与（2）债务人以客观行为表示自己将不能按时履约。此学说的支持者包括英国的特里特尔⑥、我国学者王利明⑦等。另一种定义方式是将预期违约分为预期拒绝履行和预期履行不能，其划分标准在于债务人是主观不愿履行还是客观无法履行。此观点支持者包括周黎明⑧等。但根据《合同法》第108条，我国《合同法》对预期违约的定义划分偏向于明示和默示违约;事实上，我国学者也一般都选择此种划分方式。⑨因此，笔者认为第一种分类方式能更准确地表述预期违约责任的产生情形。

综上所述，从含义上看，不安抗辩权指的是在后履行合同一方有可能出现不履行义务的情况、且经通知无法提供担保时，可以不履行义务以保障自身权益的抗辩权，在性质上属于一种抗辩请求权;而对于预期违约，我国学界普遍从行为方面进行界定，是债务人明示或默示自己不会履约的情形下，债权人享有主张违约责任的权利，性质上属于一种违约责任形式⑩。二者在概念和性质方面都存在明显区别。

（二）适用范围不同

在适用范围方面，第一，两制度适用的前提条件不同。根据《合同法》，不安抗辩权要求缔约双方的义务具有履行的先后关系。只有依约需要先履行的一方才有权提出不安抗辩权;但预期违约制度则不要求存在先后顺序，只要一方可能不能履约，另一方就能主张预期违约。第二，两制度适用的情形也不同。不安抗辩权将适用范围限定在债务人不能履行义务的客观事实，不包括对方直接表示自己不再履约的情况，这对保障缔约人的利益来说显然是不利的。而预期违约在我国《合同法》规范下，适用情形不仅包括“因为履约义务人的某些表现而对其是否能够履行义务产生合理怀疑”，也包括对方明确表示自己不会履行义务。因此，预期违约适用范围要大于不安抗辩权。

但必须明确的是，我国《合同法》规定的默示预期违约和不安抗辩权适用的情形在一定程度上似乎存在重合。因此，不安抗辩权与预期违约的规范是否应该在我国适用、应该择一规范还是两者并行，法学界也提出了不同的见解，大致分为三种学说。

第一派学者主张删除合同法中的预期违约规范，认为现行合同法的三种抗辩权已足以保障当事人利益，吸收英美法系的预期违约制度有画蛇添足之嫌。B11在我国现行《合同法》下，预期违约制度适用标准规定模糊，只有明示默示的概括性行为规定。因此，只要借鉴预期违约制度完善我国不安抗辩权制度即可，没有必要另行安排预期违约的法条。B12

另一派学者则恰好相反，主张删除抗辩权B13。他们认为预期违约制度涵盖的范围不仅包括合同当事人可能不履约，还包括当事人明示拒绝履约的情况，其适用范围明显广于抗辩权。而且预期违约制度是一项积极的违约责任请求权，能够赋予合同当事人在不利状况下，主动采取措施保障自己利益不受损害的权利。因此预期违约制度就足以保障缔约人的权益。

而折中派认为：不安抗辩权与预期违约的规范可以并行不悖。原因在于：不安抗辩权应限定在防御范畴，其他如请求解除合同、提供担保等积极行为应适用预期违约（进攻范畴）。B14其中韩世远教授就主张，由于预期履行不能排除缔约人提供担保，所以不可将预期履行不能一律认定为先期违约。B15正确做法应该是同时赋予债权人要求充分担保的权利和不安抗辩权，使债权人在主动采取措施要求债务人表明态度的同时，也享有使用抗辩权保护自己权益的被动权利。王利明教授也认为，不安抗辩权与预期违约性质不同，是两个互相区别且无法互为替代的制度。B16

综合上述观点，笔者认为折中说较为合理。从法律理论方面进行分析，不安抗辩权和预期违约虽然都是针对未来可能出现的违约行为进行规范，但在适用情形上，不安抗辩权偏向于因客观原因导致的债务人可能失去履行能力B17，如果客观情形变动，债务人仍有继续履约的可能，因此只有在对方无法提供有效担保时才可主张解除合同;而默示预期违约则偏向于缔约一方主观上不想履行，因此对方无法担保时可以直接要求其承担违约责任，二者理论上的适用情形显然有所差异。虽然《合同法》第68条第2款在不安抗辩权适用情形中纳入了“转移资产、抽逃资金，以逃避债务”，将不安抗辩权的评价范围扩大到包括债务人具有不履行义务的主观恶意，但是，这并不能影响不安抗辩权与预期违约两制度以债务人的主观恶意为划分标准，在适用情形上各司其职。李建星指出，正确的做法是将该规范视为一个法律漏洞B18，于司法实践中将“抽逃、转移资金以逃避债务”的情形纠正评价为预期违约。

总而言之，不安抗辩权应当调整的是债务人客观无法履约的情形，预期违约应当调整的是债务人主观拒绝或以行为逃避履约的情形，兩者适用范围存在差异。在立法实践中，我们应当采纳折中说，将不安抗辩权和预期违约同时纳入我国合同法体系，同时在法条中将二者的适用范围予以进一步明确划分。

（三）法律救济方式不同

首先，《合同法》明文规定，在对方可能无法履约的情形下，适用不安抗辩权制度需要通知相对人、在对方无法提供有效担保的情况下申请解除合同并赔偿损失。换句话说，行使不安抗辩权只有两个结局：（1）对方提供担保，合同继续履行;（2）对方无法提供担保，当事人只能主张实际损失，而不能主张违约责任。但在预期违约制度下，如果当事人默示违约且不能提供有效担保，债权人一方面可以直接适用《合同法》第94条“合同法定解除权”，提出无法达成合同目的而解除合同，也可以直接要求对方承担违约责任，债权人可以根据自身利益选择获得违约赔偿，更大程度上保障了债权人的权利。由此我们可以看出，两者最后适用的效果出现了差异：如果选取违约赔偿，那么预期违约产生的救济效果可以达到类似合同履行完毕的状态;而不安抗辩权只能选择解除合同、要求损害赔偿，则使双方当事人回到了缔约之前的原始状态。

其次，从根本上说，预期违约事实上认定了合同相对人的行为具有违约性质（虽然合同未届履约期限），但不安抗辩权仅规定了对方可能无法履行义务时对合同另一方的救济，连违约责任也无权主张。显然在不安抗辩权理论下，缔约方并不成立实质违约。正因如此，不安抗辩权属于对抗他方履行请求的消极手段。它不能积极防卫债权实现的风险，即使其适用条件在一定程度上与 “默示违约”的外在表现并无不同，但实务中，先履行方往往也只能中止履行、等待合同届满再主张违约责任。B19但如果适用预期违约、主张对方主动终止合同的履行，合同当事人则可以积极行使权利，终止合同并请求赔偿损失。

综上所述，从两项制度的救济方式来看，不安抗辩权仅有基于缔约过失产生的损害赔偿请求权，救济手段较被动，有时不能充分保护缔约人权益;而预期违约在相对人有主观过错时，可以积极主动地终止无望履行的合同、要求对方承担违约责任，在救济手段上显然更加有效。

（四）其他方面的差异

总的来说，不安抗辩权与预期违约制度的含义与性质不同、适用范围不同、使用制度产生的法律效果也存在差异。笔者认为，上述三点是不安抗辩权与预期违约两项制度的根本区别。同时，二者在其他方面也存在一定差别。

1.缔约双方是否存在履约先后关系不同

我国《合同法》规定，不安抗辩权的适用主体为“应当先履行义务的当事人”，也就是说，不安抗辩权必须在缔约双方所负的义务不是同时履行的前提下，才能由先履行义务一方主张。但预期违约并未对主体做特殊限制，由此可知，预期违约制度适用于所有合法有效成立的合同，其调整范围显然广于不安抗辩权。

2.两制度法系来源不同

不安抗辩权最初来源于大陆法系，而预期违约制度最初来源于英美法系。大陆法系和英美法系在立法逻辑上存在根本差异。首先，大陆法系属于成文法，主要追求法律规范的严谨和成熟。不安抗辩权在《合同法》规范中隶属于三个合同履行抗辩权，逻辑严谨地规范了合同履行抗辩制度。而英美法系的预期违约制度则属于判例法，其是在长期的司法实践中逐渐得到确立和完善的，因此更多地体现了实践中的法益衡平。从最早提出预期违约责任的霍彻斯特诉德拉陶尔案件，到确立默示预期违约制度的辛格夫人诉辛格案件，虽然预期违约不符合一般“违约在先，违约责任在后”法律逻辑，但为维护实质正义，衡平法孕育了预期违约的概念。B20

3.两制度立法观念不同

在大陆法系的观念下，合同是双方的合意，“它强调双方交易的等值性，以及风险的合理负担”B21。在无法正常履行时，最优解应当是双方协商，达成新的合意之后继续履行;但在英美法系中，根据美国《合同法重述》，合同属于单方允诺，一旦一方无法履行，无论什么理由都必须承担违约责任。

因此，大陆法系和英美法系立法观念的区别也反映到了预期违约和不安抗辩权的制度规范上：大陆法系的不安抗辩权给缔约方履约能力的恢复留有余地，最大限度地维持合同效力;但英美法系中预期违约制度的立法目的，则是在允诺不能实现时确保债权人可以得到违约赔偿。

4.两制度侧重保护的法益存在一定不同

正是因为大陆法系与英美法系立法逻辑与立法观念上的差异，预期违约制度和不安抗辩权制度侧重保护的法益也存在区别。作为一种抗辩请求权，不安抗辩权在诉讼中的作用偏向于消极防卫，是针对合同另一方出现的无法正常履约的高度风险情形下，对自我权益的一种保护，往往是在一方要求另一方先行履约的前提下才提出的抗辩理由。郑玉波认为：“不安抗辩权的法律价值是防御而非攻击，请求在先，防御在后。而不安抗辩权属于对抗权。”B22梁慧星也认为：“只有一方先请求履约，另一方才能行使不安抗辩权。大陆法系的三个抗辩权都是防卫性的。”

B23

综上所述，不安抗辩权在诉讼中起到消极防卫的作用，是一种防卫性的抗辩请求权。在具有先后关系的双务合同中，如果在后履行义务人本身没有对待履行能力，却仍要求在先义务人先履行，这就增加了先履行义务人的风险，使其处于被动地位。B24因此，不安抗辩权注重的是先履行义务人的风险免除，是在履约不能的风险下，对抗自己履约义务的权利。而预期违约是相对积极的请求权，当法定事由发生时，允许缔约人主动中止，要求未能履行约定的一方承担违约责任，其侧重保护的应是市场的交易秩序与安全。

三、总结

不安抗辩权发源于大陆法系，是调整合同履行期届满前缔约人无法履行的制度;预期违约产生于英美法系国家，同时规范债务人拒绝履行和默认不履行的情形，亦有其实践意义。这两项制度有其相似之处，也存在数项差异。为更直观地表述两项制度的关系，笔者在文末列表格如下，对前文论述进行简单总结。

[注释]

① 王利明：《预期违约制度若干问题研究》，载政法论坛，1995年第2期，第18页.

② 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第335页.

③ 李永军：《合同法》，北京：法律出版社，2005年版，第597页.

④ 崔建远、韩世远：《债权保障法律制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第192页.

⑤ 刘子金：《预期违约制度研究》，郑州大学，2005年，第35页.

⑥G.H. Treitel. The Law of Contract. 10th Edition， London：
Sweet & Maxwell， 1999. 796.

⑦ 王利明：《预期违约制度若干问题研究》，载政法论坛，1995年第2期，第18页.

⑧ 周黎明：《国际商法》，杭州：浙江大学出版社，2008年，第169页.

⑨ 李伟：《不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考——以德国法为中心的考察》，载比较法研究， 2005年第4期，第59页.

⑩ 王利明：《预期违约与不安抗辩权》，载华东政法大学学报，2016年，第5-13页.

B11 李永军：
《合同法》（第三版），法律出版社2010版，第521页.

B12 王富洲：《论〈合同法〉删除预期违约制度之必要性》，载《甘肃社会科学》2007年第3期。类似观点亦可参见梁慧星：
《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第41页;朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社2012年版，第504页.

B13刘凯湘、聂孝红：《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》，载《法学杂志》2000 年第1期.

B14类似观点参见葛云松：
《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第279页;齐恩平：
《先期违约的法律救济权及比较研究》，载《天津师范大学学报》2000 年第1期，第22页.

B15韩世远：
《合同法总论》（第三版），法律出版社2012年版，第316頁.

B16王利明：《预期违约与不安抗辩权》，载华东政法大学学报，2016年，第5-13页.

B17傅鼎生：《不安抗辩适用之限定》，载法学，2008年第8期，第153-159页.

B18李建星：《不安抗辩权与预期违约的完全区分论》，载《政治与法律》，2017年第12期，第123-135页.

B19陈柏霖：《不安抗辩权与预期违约制度比较研究》，复旦大学，2008年，第29页.

B20王艳.：《预期违约制度研究》，中国海洋大学，2013年，第40页.

B21王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》，台北：台北三民书局，1993年版，第70页.

B22郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第371页.

B23梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第81页.

B24夏宝森，赵鹏：《试论不安抗辩权与预期违约制度》，载河北法学，2002年第1期，第24页.

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（作者单位：辽宁大学，辽宁 沈阳 116100）