论专家在精神病司法鉴定拒绝启动中的参与效能

摘      要：在社会普遍关注的热点刑事案件中，司法机关拒绝启动精神病司法鉴定常常引发质疑。结合精神医学的科学理论与思维逻辑，对司法机关拒绝启动精神病司法鉴定的理由进行剖析发现，拒绝启动鉴定理由论述的科学性、专业性欠缺是让民众难以信服的重要因素。在专业问题由专业人士解决的理念指导下，在精神病司法鉴定拒绝启动中适时引入专家参与审查程序，结合办案机关拒绝理由心证公开机制，有助于实现维护司法公正和增加社会公信力的效能。

关  键  词：精神病鉴定;专家参与;启动权

中图分类号：D919.3        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2020）07-0078-09

收稿日期：2020-05-19

作者简介：陶然（1980—），女，辽宁庄河人，辽宁大学博士研究生，大连医科大学人文与社会科学学院讲师，研究方向为刑事诉讼法学。

基金项目：本文系辽宁省教育厅科学研究经费人文社科项目“刑事司法与精神医学的融合：精神病司法鉴定程序规制问题研究”的阶段性成果，项目编号：LR2019009;四川省哲学社会科学重点研究基地——四川医事卫生法治研究中心课题“司法鉴定与专家辅助人的共存问题研究”的阶段性成果，项目编号：YF17-Y18;中央财政2018年省级重点学科建设项目（重大慢病防治基础研究与转化平台项目）“刑事案件精神病鉴定的程序保障问题研究”的阶段性成果。

一、问题的提出

2018年2月15日，张扣扣持刀杀死王自新、王校军和王正军三人，潜逃两日后投案自首。2019年1月8日，陕西省汉中市中级人民法院一审判决“犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身”，被告人上诉。4月11日，陕西省高级人民法院裁定“驳回上诉，维持一审判决”。7月17日，经最高人民法院核准，张扣扣被执行死刑。至此，张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案的刑事司法程序结束。该案引发了诸多学者与公众的高度关注，辩护律师的辩护词和公诉方的出庭检察员意见书相继全文公布，控辩对抗激发了舆情的热切关注，而交锋的焦点问题之一便是对被告人是否应该启动精神病司法鉴定程序。

在张扣扣案中，其辩护律师提出张扣扣在作案时存在精神障碍的可能，在一审和二审中提出了对其进行司法精神病鉴定的申请，而检察机关在出庭检察员意见中，从被告人有无家族精神病史和既往史、平时行为表现、案前准备、作案细节及归案后状态等方面，判定张扣扣具有认知能力且辨认能力和控制能力完整，因此，不需要也不应当进行精神病鉴定。[1]二审法院在判决书中采纳了检察机关的检察意见，而辩护人当庭提交的由三位精神医学专家出具的《法医精神病学书證审查意见书》并未达到引起合议庭合理怀疑的目的。法院认为，公诉案件的刑事司法精神病鉴定是由司法机关决定提起，辩护人提交的书证审查意见书不能作为定案参考，[2]因此，法院对于辩护意见中认为张扣扣属于偏执障碍，作案时辨认能力存在但控制能力削弱，属于限制刑事责任能力的主张不予采信，[3]最终作出了维持一审判决的裁定。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，精神病司法鉴定的启动权归属于司法机关。司法机关可以主动启动精神病司法鉴定程序，也可以基于当事人的申请而启动;当事人拥有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。司法机关基于法律对精神病司法鉴定启动权的配置，行使自由裁量权，对于辩护方的精神病司法鉴定申请予以拒绝，本是正常之为、合法之举，但在本案中却遭到了诸多质疑，“给张扣扣司法精神鉴定又将如何”等呼声在网络中传播，舆论背后反映的是司法实践中长期存在于精神病司法鉴定程序中的问题，尤其是部分社会影响较大的刑事案件精神病司法鉴定启动问题。

二、引发质疑的精神病司法鉴定拒绝启动之理由剖析

（一）典型刑事案件精神病司法鉴定的拒绝启动中的质疑之声

为充分了解司法实践中精神病司法鉴定启动程序运行的真实图景，笔者对中国裁判文书网中2013年1月1日至2019年7月1日的刑事判决书进行了检索与数据分析，涉及到精神病司法鉴定的第一审刑事案件共有8683件，相对于这一时期的全部刑事案件5039393件，涉及精神病司法鉴定问题的仅占0.17%。但这为数不多的涉及精神病抗辩的刑事案件常常引发波及全国的舆情风波，而此类案件引起关注的缘由时常是与精神病司法鉴定程序的拒绝启动问题相关。笔者结合有关调研发现，司法实践中大多数案件的精神病鉴定启动模式运行是良好的，应当鉴定而未鉴定的情况只是少数情况，但“一只蝴蝶在巴西煽动翅膀就会引起德克萨斯的海啸”，虽然涉及精神病司法鉴定的案件数量不多，但典型刑事案件引起的社会影响辐射面却超乎寻常，如果处理案件的过程中出现有违公正之处，也会成为通往法治道路的羁绊。

根据刑法的犯罪构成基本理论，法院作出有罪判决的基本前提是犯罪主体的适格，犯罪主体必须具有刑事责任能力。刑事责任能力是犯罪主体的核心和关键要件，而判定犯罪行为实施者是否具有刑事责任能力的考虑因素之一便是需要对其精神状态进行判断。根据我国刑事诉讼立法，判定是否患有精神疾病的基本途径是对其按照法定程序进行精神病司法鉴定，而是否启动鉴定不仅关系到刑事责任能力的判定，更关涉犯罪的成立和刑事责任的承担与减免①。在刑事诉讼的诉讼构造中，控诉方承担危害行为符合犯罪构成的证明责任，辩护方则肩负维护当事人合法权益的使命，精神病抗辩作为一种辩护策略在部分刑事案件中被采用。而根据立法的权力配置设计，辩护方并没有主动启动精神病司法鉴定的权利，因此，司法机关是否同意启动精神病司法鉴定程序，便成了案件中的焦点问题。一旦办案机关拒绝辩护方的鉴定申请，其带来的矛盾冲突必定会升温发酵甚至激起社会舆论的热议。

通过对我国近年司法实践中司法机关拒绝启动精神病司法鉴定程序的部分典型案例情况的整理分析，案件之所以被称为典型的一个原因在于案件的关注度较高，如犯罪手段残忍、案件社会危害性大、伤亡人数多或被害人为弱势群体，另一个重要原因则是辩护方在诉讼中提出了精神病抗辩，主张当事人存在精神疾病的可能，此时精神病司法鉴定程序的启动问题备受公众关注（见表1）。

在上述案件的诉讼过程中，辩护方向办案机关提出精神病司法鉴定申请，并提交了一定的证明材料，但司法机关均拒绝启动精神病司法鉴定，也正是由于司法机关的拒绝启动引发了很多质疑。如在邱兴华案中，不乏法学专家呼吁对其作司法精神病鉴定，更有精神医学专家、学者支持鉴定的启动，有报道称湖南医科大学的杨德森教授曾发表过“二审法院如果不做鉴定，公众就无法信服”的观点，认为这是对人权的尊重和保护。另外，精神病学专家刘锡伟教授更是直言：是不是精神病必须要做了司法精神病鉴定才知道。[4]又如在熊振林案中，中国人民公安大学教授李玫瑾对媒体曾表示应该对其作司法精神病的鉴定的观点，认为这是尊重生命、保障人权。[5]而在张扣扣案中，司法机关并未对张扣扣进行精神病司法鉴定，而是依据检察人员的推理论证即确认其为正常犯罪人，引起了部分法律业内人士及民众的质疑。

（二）拒绝启动决定理由论述的专业性阙如

司法机关为何在援引理由时往往从上述几个方面来证成，一方面与一般人对精神病人的看法和理解有关，另一方面也与精神医学鉴定基本要求相一致。根据精神医学的基本诊疗标准，对精神状况进行检查常常从外表与行为、言谈与思维、情绪状态、感知、认知功能和自知力等方面进行，而常见的精神症状也包括狂躁、自言自语、思维混乱、被害妄想。同时，基因也是影响人类正常与异常行为的主要因素。根据我国法医精神病学鉴定所遵循的《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》要求，对精神病患的检查主要包括一般表现、认知过程、情感表现、意志与行为活动四项内容。[6]在精神检查的过程中鉴定人通过对被鉴定人的知觉、注意力、记忆力、思维形式、表情、内心体验等事项的观察，判断其情感反应的极性、强度、反应性、稳定性、协调性等内容，还要注意观察被鉴定人的动作行为有无木僵及怪异表现，并结合对被鉴定人的心理测验、躯体检查、大脑影像学与生物电检查结果进行综合分析，从而对被鉴定人的精神状态作出诊断和判定。

然而，精神医学专家对病患的诊断有着一般人所无法掌握的衡量标准与思考维度，从精神医学的角度对司法人员驳回精神病司法鉴定申请的理由进行思考可以发现，司法人员的体验和判断存在着认识片面、判断不够科学严谨、专业化判断阙如的问题。一是从行为表现判断。按照一般人（包括法律工作者）的理解，精神病人一定是行为乖张、思维混乱、语无伦次，但其实有相当数量的精神病人外表整洁、谈吐清楚，甚至思维及行为均无反常表现，精神病人可以保留大量正常的精神活动能力，只是在某些方面具有精神病的异常表现。精神医学作为发展中的自然科学，具有极强的专业性和权威性，在精神病人的病征表现比较隐蔽的情况下，只有精神病学专家才能凭借专业的理论知识和临床诊断经验，通过细致全面的诊断判断确定其精神状态，具有从精神病人大量的正常现象中寻找和辨认出异常疾病表现的能力。而普通人由于不具有专业的学习经历和诊疗经验，一旦看到某些人体正常功能的存在（如有计划的实施犯罪行为，犯罪后谨慎逃避追捕，审讯中思路连贯，庭审时表述清晰），往往就会忽视精神病人的异常表现，当看到这些正常的行为甚至是超越常人的周密计划时，一般人往往不会怀疑其罹患精神疾病。二是以是否有诊疗记录判断。随着社会化进程的不断加快，人们所面临的各种生活压力和社会压力也随之急剧增加，人们罹患精神病的可能性大大提高。据有关数据统计显示，我国各类精神疾病患者的数量已经达到了1亿以上，其中超过1600万的精神疾患达到了重度水平，而在患有精神疾病的人群中，72.3%的患者尚不知自己患病，只有不足6%的精神疾病患者寻求过治疗。[7]显然，从当事人是否有过就诊记录来判断其是否是精神病患者是片面的。三是从对犯罪行为的目的性、计划性和风险性观察方面判断。前述有5个案例在拒绝理由中都提到了这一因素，如在何胜凯一案中，司法机关认为其行为具有非常明确的目的性、计划性和风险性，不符合精神病人的症状;在兰新诚一案中，也从其“作案事前有预谋，作案后有条不紊地处理现场和尸体”的角度对其进行考察。但根据精神医学的基本知识，精神障碍类型十分复杂，有些精神病患者思维混乱，而有些类型的精神障碍患者则不然，如偏执型精神障碍，如果不涉及其精神症状相关的事情，一般人可能看不出其明显的异常。还有一些精神分裂症的精神病人，其在大多情况下往往具有正常人的行为特征，只有精神医学专家才能依据医学知识对其精神状态作出正确的判断。四是以是否有家族精神病史判断。家族精神病史的考察在前述有5个案例中都被司法机关作为作出裁量的理由。精神医学研究发现，家族精神病史是导致诸多“功能性精神障碍”（如精神分裂症、情感障碍、儿童孤独症等）发作的因素，遗传成为影响精神疾病的主要生物学因素之一，是基因将疾病的易患性一代传给一代。[8]但我们对精神医学中的精神障碍病因学全面研习后可知，精神障碍的发生是生物、心理和社会因素相互综合作用的结果。在诊疗精神障碍的过程中要认识到，虽然生物学易患性是某些疾病的必要因素，但单一生物遗传因素并不能足以说明疾病的发生与发展的全过程，在反应性精神障碍、创伤后应激障碍中，心理和社会因素起着重要的作用。[9]在张扣扣案中，其辩护律师及精神医学专家之所以提出了精神病司法鉴定的申请，应是基于其所处社会环境和心理状况分析的假设。

由上发现，具有精神病司法鉴定程序启动权的司法机关，在阐述拒绝启动精神病司法鉴定程序的理由时，大多只是从前述理由中的个别方面进行笼统简约的论述，只有張扣扣案从四个方面进行了比较全面的考察。即使如此，也似乎采用了一种“套用公式”的说理方式，看似是以精神医学的诊断标准回应了辩护方的精神病鉴定启动申请，但这样的一种以一般人所具备的常识对犯罪嫌疑人、被告人的精神心理状况作出有无异常的判断，再以此作为拒绝启动精神病司法鉴定程序的理由的不足以让人信服，因为精神病的鉴别本身是一种主客观相互交织的复杂认识活动，虽然典型的精神疾病的症状普通人都可以辨别，但在精神医学领域还存在着很多复杂的精神障碍病症，法律工作者和精神医学专家对这些精神障碍症状的分析理解之间是存在偏差的。疾病症状和患病诊断之间的因果关系往往不是凭借常识和个人经验即可发现的，对于精神疾病患者的分类、鉴别及诊断，唯有精神医学专家才拥有决定性的角色。[10]这也是即使确立了明确的精神病司法鉴定启动标准或审前强制鉴定制度，只要存在精神病司法鉴定程序被办案机关拒绝启动的情况，还是会存在被质疑可能的原因所在。

三、精神医学专家参与精神病司法鉴定的效能

精神疾病是一种极其复杂的疾病，在精神疾病的诊断中，精神医学专家根据自己的精神医学基础理论与诊疗实践，通过与诊断对象的面谈、病史的采集以及对其外表与行为、言谈与思维、情绪状态等精神状况的观察和分析，深入挖掘探讨影响其行为表现的内在机制的变化原因，进而断定是否有精神疾病，这是其专业素养和业务能力所能企及的范畴。根据我国精神疾病分类及诊断标准（CCMD-3）的分类系统，精神障碍包括器质性精神障碍、心理因素相关生理障碍、情感性精神障碍等十大类①，每一类精神障碍有多种类别的细化。面对如此复杂的精神医学专业体系，办案机关的司法人员虽具有深厚的法律素养，但在精神医学问题的判定上与普通人无异，因此，司法人员依据普通人的认知和经验作出的判断难以获得公众的信服与认同。此时，秉承对科学的尊重和对司法正义的信奉理念，在精神病司法鉴定启动程序中适时地引入精神医学专家的参与，通过其科学而专业的判断来辅助司法人员获得是否应该启动鉴定程序的心证确信，以期拒绝启动精神病司法鉴定的决定因科学而可排除公众的合理怀疑，获得公众的最广泛信赖，达到释明舆论追问、降解合理质疑的期望与效能。

（一）精神医学专家对精神病的判断具有更强的约束力与可信赖度

司法人员因其拒绝启动精神病鉴定而引发公众质疑，根本源于精神医学作为一门客观性与主观性特点并存的特殊医学的专业性，法律职业人员未借助于任何专业知识性权力却对一个医学问题作出了判断，公众表达出对法律职业人员判断的科学性和专业性的不信赖，进而对案件的程序公正产生怀疑。[11]精神医学诊断初看也许简单直接，因为典型的精神病症状普通人一眼即可辨认，但要注意的是，在精神病患中还有很多的疑难病征，这是非精神医学专家难以识别和判断的。精神医学的诊断缺乏可靠的客观诊断标准，精神医学专家对于精神疾病判定需要经过分析、综合、类比、判断和推理等一系列的思维过程，而这对于公众和司法人员来说，是一个“黑箱之法”。要保证精神病司法鉴定程序的良性运转，减少滥用权力（公安司法机关的拒绝启动权）或权利（辩护方的申请鉴定权）的情形发生，就应打开“黑箱”。正因为普通人无法知悉精神疾病与犯罪行为之间的因果关系，甚至也无法理解专业术语所特指的意旨与内涵，所以需要通过“沟通”来论证、解释和说明其间的疑难与质疑，而能担负起这一使命的主体唯有知晓专业问题的专业人士，也就是把涉及到是否为精神病患这一专业问题的判定权力让渡一部分给具有专业知识的精神医学相关领域的专家。只有专家才有能力适时地打开“黑箱”，解开当事人和社会公众的迷惑，促成“相互理解”和“达成共识”，从而实现“社会信任与合作”。[12]正如有学者以实验为依据论证的那样，非专家对专家的信赖程度与专家专门知识的纯度有关，[13]而对精神病的判断主要依靠的就是具有单一纯度的精神病医学知识，胜任这一专业问题解答的只有专家，所以精神医学专家的判断结果对人们的拘束力无疑是更强的。

（二）精神医学专家参与精神病司法鉴定符合专业问题由专业人士判定的逻辑原则

在精神病司法鉴定的启动问题上，将是否启动精神病司法鉴定程序的权力完全交由没有精神医学背景知识的司法人员，不符合专业问题由专业人士判定的逻辑原则。司法鉴定制度的设计初衷正是基于人们对专业问题的难以洞悉与专业知识的难以获得，精神医学与刑事法学的交叉致使精神病司法鉴定具有极强的专业性与复杂性。无论是英美法系还是大陆法系国家在对专业问题的程序设计中存在差异，但将专业问题交由专业人士进行判定是世界各国的一致做法。根据我国目前的刑事立法，精神病司法鉴定的任务包括精神状态的判断和刑事责任能力的认定两个部分，而对于后者的认定是否应属于精神医学专家的鉴定事项范围存在着争议，基于刑事责任能力的判定不仅需要医学知识，还需要心理学、社会学和法学等知识的认识，有学者提出由精神医学专家来认定刑事责任能力是强人所难的，因为其超出了“专业范围和专业能力”。[14]而在行为人是否属于精神障碍问题的判定上，正是基于专业问题由专业人士判定的逻辑原则，学者们对于其属于医学问题而应由精神医学专家来把握这一权力配置是不存在分歧的。在精神病司法鉴定的启动程序中，涉及到的首要问题就是行为人是否患有精神疾病的可能这一医学问题，在目前未曾设计任何启动标准完全由无精神医学基础理论的司法人员来自由裁量的做法，难免因有“没有鉴定的精神病鉴定之嫌”而遭受质疑，但质疑的背后是对裁判的法律权威的挑战，也影响诉讼借助精神病医学知识实现司法公正价值目标的实现。[15]司法实践中有法官提出公安司法人员本身没有醫学专业知识，因此主张让专业人士来判断个案中应否启动精神病鉴定，[19]这也反映出司法人员对医学专业问题判断上的乏力和确信不足。

（三）精神医学专家参与精神病司法鉴定决定在现行法律框架内具有可操作空间

由精神医学专家协助司法机关判断是否应启动精神病鉴定程序，并尽可能用通俗易懂的理论与论述方式公开判定依据，是在我国目前的司法鉴定启动模式之下能够最大程度体现公正的有效方式，尤其在重大刑事案件中，精神病司法鉴定的拒绝启动更是牵涉公众关注和司法权威，精神医学专家对于判断形成的经过和理论基础应详尽的加以说明，特别是在意见形成的理论基础存在争议或不同观点的情况下，更要详细清楚的将争点呈现在其基本意见中。根据我国《刑事诉讼法》有关的司法解释的规定，有专门知识的人在必要的时候可以接受指派或者聘请进行勘验、检查①，这不仅是查明案件事实的需要，也是保证程序法定和公正司法的必要。

对司法机关拒绝启动精神病鉴定产生质疑的延伸，是对司法的权威性和公正性的疑虑，其背后反映的是人们对刑事司法中专业问题权威诠释的期待。精神医学作为一门发展中的自然科学，虽有自身的阶段性研究局限，如有学者在研究中所认为的鉴定意见主观性强、不一致等问题，但是不可否认，精神医学具有极强的科学性、专业性、复杂性，对于精神状态的判断并非一般人凭直觉和常识即可认定。即使精神病诊断的可靠程度没有达到其他医学问题判定中的精确程度，但绝不可低估其在保障诉讼权利中的意义，精神病司法鉴定的正确启动关涉到程序公正与实体公正的双效价值实现。因此，在是否可能患有精神疾病的判断上离不开精神医学知识的帮助和专家的参与，尤其是在精神病司法鉴定拒绝启动中，应为受医学行业规范与司法伦理规则约束的精神医学专家的参与留出效能发挥空间。在当前的立法模式与司法环境中，消解公众对拒绝启动精神病司法鉴定决定的质疑，唯有依赖程序的正当性设计与实践。专门问题由有专门知识的人解决，符合社会分工的基本规律，也是司法鉴定制度产生和存在的原因所在。

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[3]辩护人邓学平发表辩护意见：留张扣扣一命！让其在监狱度过余生[EB/OL].百家号网，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1630515592679306185.

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[19]陈卫东，程雷，孙皓等.刑事案件精神病鉴定实施情况调研报告[J].证据科学，2011，（2）：203.

（责任编辑：苗政军）

Abstract：In the hot criminal cases which are widely concerned by the society，the refusal of judicial organs to start the forensic expertise of mental illness is often questioned.Combining with the scientific theory and thinking logic of psychiatry，this paper analyzes the reasons why the judicial organ refuses to start the forensic examination of mental illness.It is found that the lack of scientific and professional reasons in the decision of refusing to start the forensic appraisal is an important factor that makes the public unconvinced.Under the guidance of the idea that professional problems should be solved by professionals，the timely introduction of expert participation in the review process in the decision of refusing to start the forensic expertise of mental illness，combined with the mechanism of public evaluation of the reasons for the refusal of the case handling organs，is conducive to maintaining judicial justice and increasing social credibility.

Key words：psychiatric identification;expert participation;right to start