国家开放大学电大法学本科《试论我国监护制度缺陷及完善》论文

国家开放大学人才培养模式改革和开放教育 法学专业本科毕业论文 试论我国监护制度的缺陷及完善 作 者：
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目 录 摘 要 2 一、监护的性质 3 （一）监护权利说 3 （二）监护义务说 3 （三）监护职责说 4 二、我国监护制度的现状 4 （一）未区分监护与亲权，使亲权人和监护人的权限相混淆 4 （二）关于监护人的相关规定不合理 5 （三）监制度层次单一，被监护对象的范围太窄 7 （四）监护的起止时间和期限未明确规定 8 （五）未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中 8 三、制度完善的设想 9 （一）严格区分监护与亲权，以监护制度作为亲权制度的补充 9 （二）完善有关监护人的规定 10 （三）扩大被监护人的范围 11 四、小结 11 五、参考文献：
12 摘 要 监护制度就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度，它是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。然而, 对于监护制度，我国仅在《民法通则》中作了简单概括的规定，随着社会的进步和经济的发展，监护制度的不足与缺陷越来越明显，如：亲权与监护权划分不清；
监护种类的混乱；
监护事务内容的不明确；
对监护人权益的忽视等等。这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和前瞻性相违背的。鉴于此，有必要对我国的监护制度进行简单的研究，以期利于更好地保护被监护人的合法权益和完善我国的监护立法。

关键词：监护 性质 缺陷 完善 试论我国监护制度的缺陷及完善 监护的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为,管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。

一、监护的性质 在我国对于监护的性质，学术界的观点历来不一，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有三种：
（一）监护权利说 此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质。⑴肯定说。认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的。监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权。也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制。而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权。因而其性质属于身份权。⑵否定说。认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权。还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，这样一概将监护归于身份权，有失全面。

（二）监护义务说 此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理上的性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任。这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担的义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。所以，监护应当是一种义务而不是权利。

（三）监护职责说 监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责。

二、我国监护制度的现状 由于对监护的认知和理解不同，使得我国监护制度存在着极大的缺陷与不足。

（一）未区分监护与亲权，使亲权人和监护人的权限相混淆 现代意义上的监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。二战前后，各国先后制定监护法典和亲权法，将监护与亲权较严格的区分开来。亲权是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利，是基于父母子女这一特定的身份产生的专属于父母的权利。监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护。其中，履行监督和保护责任的人，称为监护人；
被监督保护的人，称为被监护人。监护和亲权的不同主要体现在以下：
（1）立法原则不同 亲权立法采取的是放任主义。亲权因父母子女之间的血缘关系而自然产生，法律对父母持信任态度，对亲权的限制较少。监护立法采取的是限制主义，监护的承担必须经过法定程序才能够取得，受法律限制较多。

（2）属性不同 亲权确定的是父母子女之间的身份权，属于亲属法上的身份权，是亲属法的具体内容。监护确定的是监护人与被监护人之间的权利义务关系，既包括亲属法上的内容，也包括民法上的内容，但是他不是亲属法上的身份权，而是亲属法外的身份权。

（3）权利主体范围不同 亲权的主体仅限于父母，非常单一。监护权的主体范围较为宽泛，可以是公民个人，也可以是法律确定的相关单位组织。

（4）具体内容不同 亲权的内容包括对未成年子女的养育和保护的权利，内容不可约定；
监护的内容范围大于亲权，侧重于对被监护人的人身、财产的保护，不具有养育的内容，可以法定，也可以约定。我国民法没有将亲权与监护较严格的区分，在立法上对监护采放任主义，使监护人行使监护权处于无人监督、无法限制之下，使被监护人的合法权益处于十分不利的境地。

（二）关于监护人的相关规定不合理 1、监护人的设立方式不合理 （1）监护的类型单一，不能适应社会生活的需要 我国《民法通则》中只规定了监护人分为法定监护人和指定监护人两类。首先这两种监护都不允许当事人以意思表示来决定，有悖于“当事人意思自治的私法原则”。其次，指定监护仅仅是法定监护的实现形式，是对法定监护的一种补充，不是一种独立的监护类型。

（2）立法原则上看,我国监护人的设立基本上采取的是放任主义,没有监护人设立登记和撤销登记制度。

2、监护人的人选较为僵化，任职资格尚未明确规定 规定监护人的资格目的是使监护人能胜任监护职责，这是各国监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格。我国目前的立法现状是：
（1）我国《民法通则》笼统的规定了监护人需要有监护能力，没有具体解释何谓“具有监护能力”。最高人民法院相关的司法解释仅从监护人的身体状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，却忽略了对监护人的品行、文化水平等其他因素的考察，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平与被监护人的健康成长。

（2）规定未成年人父母所在单位，精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门可以担任监护人。如此规定的目的是尽可能的维护被监护人的利益，实际上却事与愿违。其弊端是：
①单位担任监护人与市场经济规律相违背。市场经济下的单位有繁重的生产经营工作，尤其是一些公司、私营企业和外资企业，他们没有精力再承担其职工的未成年子女和本单位的精神病人的监护义务；
同时这些单位的性质和特点也导致单位不愿承担责任的后果。最终受损的还是未成年人和精神病人的利益。

②单位是一个抽象的概念，并不能实际履行具体的监护事务。单位监护实质上是个空的监护形式，并不能实际履行监护职责。因为履行监护义务，单位必须承担监护未成年人所需的各项费用，还需设立专职机构和专职人员来履行监护职责。对于讲求经济效益的公司、私营企业、外资企业来讲，这显然难以做到。实际上，我国也几乎没有单位设立专门机构和专职人员履行监护义务。由单位、组织监护的未成年人和精神病人，其生活往往得不到应有的照顾，治疗康复也处于无人负责状态，这是有悖于设立监护制度的目的。

3、监护人的义务多、权利少 我国《民法通则》将监护作为民事权利加以规定，但实际上更多的是关于监护人职责义务的规定，对于监护人权利的规定不够完备。例如，我国立法没有明确规定监护人的报酬请求权，不符合权利义务相一致原则。尤其是我国没有足够财力和相应保障制度的现状下，亲权人以外的人担任监护人的情况普遍存在。如果法律仅仅规定义务，不予权利，就会出现监护人难找、监护人不尽职责、监护人无法负担监护费用等现象，从而难以发挥监护制度应有的作用。

4、监护人的侵权责任未明确规定 对被监护人侵害的一个隐形主体就是监护人。我国的立法恰恰忽略了这一点。

（1）没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准和对监护人侵权行为进行诉讼的启动人,使监护人侵权责任的规定流于形式。《民法通则》第18条第1款、《高院意见》第10条第20条,规定了关于监护职责的内容，但只注重了职责的规定却缺乏对这种职责行使的评价机制和监督机制。

（2）侵权责任的标准不明确,使对监护人的侵权责任的追究难以落到实处。《民法通则》第18条第三款规定:“监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的,应当承担责任；
给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。”问题是出现上述情况应承担哪些具体责任？ （3）如何判定监护人处分被监护人财产的合法性,如果监护人处分被监护人财产并已造成损失的,应如何追究其责任。法律规定得较为笼统,不便执行。《民法通则》第18条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。除为被监护人利益外,不得处理被监护人财产。”在这里“为被监护人利益”是什么标准?处理财产有无限额?如果监护人不是为被监护人利益处分被监护人财产又如何处理?如果监护人名为“为监护人利益”而实为为自己利益处理财产如何处理?谁来监督监护人对被监护人的财产使用情况?在目前,特别是当被监护人拥有大宗财产时,对监护人保管被监护人财产行为的合法性的监督就尤为重要。

（三）监护制度层次单一，被监护对象的范围太窄 （1）监护制度层次单一 我国民法将民事行为能力区分为三个等级，即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。三个等级的行为能力人行使民事权利、承担民事责任的区别较大。我国民法的监护制度却没有与这种划分相对应，只是笼统的规定对限制民事行为能力和无民事行为能力人加以监护，对不同层次的人没有给予不同的规定，就使得监护职责不明，反映不出对限制民事行为能力人与无民事行为能力人权利和意志的尊重。

（2）被监护对象的范围太窄 我国民法将被监护人分为两类：一类是未成年人，另一类是精神病人。在外国法中，被监护人的范围还包括禁治产人。我国立法没有采用这一概念。所谓禁治产人是指虽然已经达到法定的成年年龄，但不具备这一年龄所应该具有的智力和意志力，法律因此不使其具有完全的行为能力的人。它包括成年人中的精神病人、酗酒者和浪费人。禁治产人只有有限的行为能力，只能进行与其精神状况相适应的民事活动。其他的民事活动只能由他的民事代理人代理或者征得他的法定代理人同意才能进行。还有，因为自身机体的器官不正常、损坏或丧失，造成行动上器官性的或功能性的障碍的人也应包括在内。身体上的障碍导致他们正常的工作、生活和学习受到了限制，其参与民事法律关系的能力会受到限制或完全丧失。这些导致他们虽然享有法律赋予的民事权利能力，实际上却无法享受或无法完全享受。

（四）监护的起止时间和期限未明确规定 （1）监护制度的启动时间无规定 从理论上讲，法律规定的监护原因出现，监护就开始了。而实际生活中，监护人被确定且正式进行监护活动时，监护才开始。因此，如果监护人不能够确定或不接受指定，就会导致监护原因发生之后被监护人的教育、监督和保护处于空白阶段。

（2）未规定监护终止的有关内容 监护终止包括绝对终止和相对终止。所谓绝对终止是指监护的必要性消灭，没有另设监护人的必要。监护的相对终止又称监护人的变更，是指监护的必要性未消灭，仅仅是监护人终止其监护职务，需要另外确定监护人。因此监护的相对终止只是现有监护人因为特定的原因不能继续履行监护职责时，发生的监护义务转移。我国《民法通则》仅仅在18条3款提到监护人不能履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，经有关人员和单位的申请，法院可以撤消监护人资格的规定，而对监护人的变换及监护终止则无具体规定。监护终止是整个监护制度中一项必不可少的内容，为维护完整性，我国的民法典应考虑加以规定。

（3）监护的期限没有明确规定 我国民法通则没有对监护的期限作明确的规定。依常识推断，对于未成年人的监护最长时间为18年；
对于精神病人的监护为患病到病愈。但是，如果被监护人的精神病终生不愈时，那么依据现有的法律，监护人可能得履行一辈子的监护职责。如此，将沉重的负担仅仅加诸于一个人身上是不合理的。

（五）未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中 由于，我国民法没有区分亲权和监护，监护人在一定程度上行使着亲权人的权利。虽然监护人是由与被监护人有某种亲属关系的人来承担，但毕竟不同于由父母充当的亲权人，监护人与被监护人的关系决定了法律要对监护人履行监护的情况进行必要的监督，以防止侵犯被监护人的利益情况出现。另外，监护是一个较为长期的过程，监护设定后，客观情况一旦发生变化，就可能无法随时随地保护被监护人的利益。首先，我国没有由公民组成的监督机构。监护监督权交由“未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”行使。其次，“未成年人的父母所在单位”的情况在现实中的情况十分复杂，很不确定。未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，是一种群众自治性组织，无权行使行政职权，对监护的监督权缺乏权威性。再次，监督机构的职权范围狭小，仅仅有权对亲友担任监护人或对担任监护人有争议时才履行职权，对于其他监护人的资格审查，监护职责履行情况，监护人侵犯被监护人利益的行为等无权行使监督职权。而未成年人的父母所在的单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会担任监护监督机构，在某些情况下还可能成为直接的监护人，集监督与被监督于一身。事实上，他们集决定权、执行权和监督权于一身，职权非常混乱，明显不合理。

三、制度完善的设想 综上所述,中国目前的监护制度,存在不少缺陷和漏洞,如果不在立法、制度及实际操作中加以规范和完善,很容易使监护制度流于形式,不能发挥其应有的作用。因此,需要完善我国监护制度的立法。

（一）严格区分监护与亲权，以监护制度作为亲权制度的补充 1.严格区分监护和亲权 就立法格局看,现在的《婚姻法》对亲子间的监护规定得过于简略,应在民法典“人的能力”部分规定统一的监护制度作为通则,而在婚姻家庭法以及学校、精神病医院等社会管护、矫正与教育机构有关立法中,结合其各自特点设监护制度的分则。

2.规定被监护人的利益最大化作为监护制度的首要原则 在监护人资格发生争议时，亲情与亲子关系都只能成为考虑被监护人利益的依据之一。即，在未成年人的监护问题上，只有未成年人丧失亲权保护的情况下，才退而求其次，寻找监护权的保护。

3. 明确规定监护的权利性手段 首先，在现代社会，监护制度，尤其是监护制度中的未成年人监护，不仅关乎被监护人的私人利益，也不仅仅限于保护特定家庭的利益，更关乎一个国家和民族的未来。因为“儿童为民族将来命脉之所系”。其次，监护制度中，监护人履行监护职责是为他人提供服务，而非为自己谋求利益，这与权利的本意是相通的。因此，在未来法典中应将监护作为权力性的手段加以规定，在监护制度分则中具体化。如将亲权细分为管教权、惩戒权、居所指定权、代理权、财产管理权等不同的权能,将极为复杂的亲子关系体系化,既明晰子女的利益方面,又界定了父母的行权手段,便于外界考量,以区别于狭义的监护制度。

（二）完善有关监护人的规定 1、具体界定监护能力的范围 除了原则性的规定外，应具体列举哪些情况不具有监护能力，如年满70周岁的；
重病的；
长期卧床的；
正在服兵役的；
长期不与被监护人共同生活的；
已担任多个人的监护职务的等。

2、完备监护的类型 我国可借鉴国外的立法例,增设委托监护和遗嘱监护,扩大监护人的选择渠道,拓宽监护的种类,选择出最大限度地实现监护职能的主体来担任监护人。委托监护是指遗嘱监护人、法定监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时,依法可在一定期限内将特定的监护事项委托给他人履行。在委托监护期间,被监护人致人损害,由被委托监护人负法定监护人的赔偿责任,委托人不负连带责任。遗嘱监护是指父母用遗嘱为其未成年子女指定监护人。

3、增加监护人设立登记、撤销登记制度以及被监护人财产登记制度，保护被监护人的合法权益 4、增加监护人的权利规定 为了使找监护人难的问题得到解决,消除监护人只承担义务而不享受任何权利的不平衡状态,应赋予监护人一定权利: （1）同意权 规定被监护人为借贷、担保、诉讼等特定法律行为时必须经监护人同意。

（2）撤销权 赋予监护人撤销被监护人所为的行为的权利，日常生活所必需的范围之内的行为除外。

（3）代理权 监护人可以代理对被监护人与财产有关的所有行为。

（4）享受报酬权 在被监护人的财产状态允许的情况下,监护人可享受一定报酬。特别是在单位指定的监护的情况下。

5、改革法定监护制度，完善社会组织作为监护人的规定 改革法定监护制度，取消未成年人和精神病人由其（父母）所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门充当法定监护人的规定，遵守法定监护人只能由自然人或者专门的监护组织担任的惯例。对于既无亲权人又无自然人作为监护人的未成年人和精神病人，设立专门的社会保障机构作为监护人，专门履行监护职责。

6、明确规定监护人的侵权责任及标准 因监护人不履行或不完全履行监护职责而导致被监护人致人损害的,在监护人承担民事责任的同时,可以考虑追究监护人的行政或刑事责任。因为对被监护人特别是精神病人的放纵,无异于对其可能造成危害社会行为的放任。当被监护人违反行政法规应当受到行政处罚,而监护人有故意或有重大过失时,应让监护人承担行政责任；
若被监护人的行为违反了刑法规定而构成犯罪时,应考虑追究监护人的刑事责任。在监护人明知被监护人的行为可能造成危害社会的结果而放任这种结果的发生,因而发生了这种结果时,监护人的行为符合故意犯罪的特征,没有理由不追究监护人的刑事责任。再者,监护人履行监护职责是法律规定的义务,监护人不履行对被监护人监护职责是对法律规定义务的违反,也符合不作为犯罪的特点,追究其刑事责任于法有据。

（三）扩大被监护人的范围 监护人应包括:(1)未成年人：年龄在18周岁以下或年龄在16周岁至18周岁之间，不能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的；
父母已亡的；
父母没有能力行使亲权的。(2)禁治产人。(3)老年痴呆症患者。虽不属于精神病,但因意思能力有限不能准确表达自己的意思。

(4)身体障碍者，即因为身体原因不能处理自己事物的人，如盲人、聋哑人、肢体严重残疾无劳动能力等。虽然不存在智力的精神障碍,但因其在实际上不能监督其委托代理人或法定代理人而无法保护自己的合法权益。（5）智力障碍者。

四、小结 以上仅从几个方面对我国的监护制度作了探讨。实际上，监护制度需要完善的地方还有很多。如监护的顺序，我国已经实行计划生育二十多年，嫡系兄姐逐渐减少；
并且我国社会老龄化趋势日益显露，老年人本身就需要照顾，没有能力担任监护人。因此，我国民法规定的监护顺序已经没有意义，应当逐步完善社会保障机制，设立专门的监护执行机关由专人履行监护职责。显而易见的是，监护制度的完善不仅有利于保护和监督被监护人,维护其合法权益,还有利于维护社会的正常秩序,有利于推动社会主义精神文明建设。所以,在现阶段,我们应当结合我国国情,进一步探讨、修改,建立完善的监护制度,为民法典的最终制定作出贡献。

五、参考文献：
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[2]孙若军，《父母离婚后的子女监护问题研究》，人大复印资料《民商法学》，2012年，第4期，第36-42页。

[3] 吴琼等，《试论我国监护制度的完善》，《安徽技术师范学院学报》，2010年，第19卷，第5期，第81-84页。

[4] 朱凡，《现代监护法发展趋势及热点问题比较研究》，《重庆大学学报》，2011年，第10卷，第3期，第116-119页 。

[5] 王晓玫，《谈我国监护制度的缺陷与完善》，《中央政法管理干部学院学报》，2012年，第2期，第42-45页。