我国民法典深思
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我国民法典的深思
党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《全面推进依法治国的决定》)中旗帜鲜明地提出“编纂民法典”的政治任务，全国人大常委会法制工作委员会也正式启动了民法典的编纂工作。编纂民法典，是我国几代民法学人的梦想和企盼。于是２０1５ 年 ４ 月， 《 中 华 人 民 共和 国 民法 典民 法 总 则 专 家 建议 稿（ 征 求 意 见稿） 》 （ 以下 简 称 民法总 则 （ 征 求 意 见稿 ） ） 的 公 布 ， 更是 引 发 了 社 会 各 界 的 广 泛 讨 论。以一个法学生的角度认为如果要制定民法总则，则必须分清公和私、民与商的关系，并处理好一些原则性问题。就民法体系中最核心的法律行为而言，可以考虑抛弃民事行为概念；保留法律行为的合法性要件；将行为能力问题放到法律行为当中去考虑；重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍；充实处分权和处分权限制的规定；原则上确立撤销所涉及的行为自始无效，同时允许例外；将可变更理解为可调整的行为，等等。美国社会法学派代表人物庞德曾指出，“虽然中国和世界在大量问题上分享着相似的生活经验，但在其他方面也大量存在着不同的文化传统、生活模式和现实问题。”① 因此，我国民法典的编纂需要立足于我国当下的国情民意，在处理好本土化与国际化的基础上，对我国所面临的一系列重大现实问题作出立法回应。
我国民法典编纂的立法背景
我国民法典编纂的首要任务是对我国当前的基本国情民意进行审视。按照中共十八届四中全会的决议，我们要建设的法治国家，与西方法治理论中所说的“法治国”有着重大区别。我们要建设的法治国家，它是在一个叫“中国特色社会主义”的法治国家的前提下。因此我们有很多历史经验可以借鉴，我国于 1993 年将“社会主义市场经济体制”写入宪法，市场经济的契约性和法治性成为民法典编纂的重要的社会现实基础；2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”；《全面推进依法治国的决定》也特别指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。”这就需要我们在进行完善产权制度、构建现代企业制度、建立城乡统一的建设用地市场、赋予农民更多财产权利以及推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置等方面的改革时，一定要于法有据。因此我国急需制定民法典编纂以针对上述问题作出应对，预留改革空间，并给出纠纷解决规则。
全球化的情形下我国民法典编纂的面向
诚如学者所言，“现实的法律应当反映当代的社会共识”。⑨
作为社会生活的百科全书，民法典具有极强的实践性和时代性。我国民法典的编纂应当“反映 21 世纪的时代特征，彰显21 世纪的时代精神，适应 21 世纪经济、政治、社会、文化、环境等各方面发展的需要”。
经济全球化的发展，信息社会的发展，使
得我们人与人之间，包括各个国家之间的生活联系紧密结合起来。法律的规律性是人类社会发展当中创造出来的人类共有的精神财富，具有普惠的共性，我们都应当提取，为我所用。制定民法典，要在坚持立足中国实际的大前提之下，广泛地借鉴国外，特别是发达的资产阶级国家的文明成果。
1804 年 《法国民法典》是 19 世纪电气时代时代的民法典的代表，1900 年 《德国民法典》是 20 世纪工业社会的民法典的代表，我国的民法典则应当成为 21 世纪民法典的代表。这就要反映 21 世纪的时代精神和时代特征。21 世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪，对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度。因此，我国民法典也应当充分反映这样的时代精神，充分体现人文关怀。我国的民法典还必须对互联网时代、信息社会和大数据时代、高科技时代、知识经济时代、经济全球化趋势、资源环境逐渐恶化趋势及风险社会的时代特征做出回应。
我国民法典编纂基本体系
所谓体系，按照康德的看法，指的是一个依照原则所构成的知识整体。民法典体系主要包括两个层面:一是外在体系，是指由民法的概念、规则与编章节组成的体系;二是内在体系，指的是由体现一定民法价值的民法原则组成的体系。我国民法典的编纂不仅要处理好民法典自身的外在体系与内在体系，还应解决好其与民事特别法、商法、经济法以及宪法之间的关系。
在民法典中应当规定哪些基本原则，对这一问题学界尚存有一些争议。《民法通则》列举了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、民事权利保护、公序良俗等基本原则;“民法一审
稿”中的规定与之略同，惟删除了等价有偿原则。梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿》列举了民事权利保护、平等、意思自治、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则。
中国法学会民法典编纂领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》规定了平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗以及人与自然和谐发展等基本原则。杨立新教授主持的《中华人民共和国民法·总则编》(建议稿)亦专节列举了平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗、民事权益保护、尊重宗教信仰与民族文化、消费者权益保护等基本原则。此外，有学者提出诚实信用、公序良俗、绿色原则等民法基本原则;另有学者认为信赖利益保护(善意保护)也应成为
民法基本原则。
构建我国民法典外在体系的工具。关于民法典外在体系的建构工具究竟为何，理论上存有意思表示说、民事权利说以及法律关系说等不同观点。其中，意思表示说在我国大陆鲜有支持者，而民事权利说和法律关系说则各有支持者。民事权利说的支持者主要从民法的权利本位出发，并依据《德国民法典》《日本民法
典》等既有范例佐证，进而指责法律关系本身的抽象性极易错失法秩序背后的意义脉络，而成为被抛弃的体系化工具。法律关系的支持者认为民事权利说和意思表示说都存在构建民法典体系狭窄的弊端，并且因民事权利的实益性而无法囊括所有的主体类型，也无法回应多元化的民事义务与民事责任的扩张。
我国民法典具体制度设计和展望
民法典作为实现民事主体私法自治的核心工具，民事法律行为理论和立法仍然主要脱胎于个人语境，并主要用于解释合同行为，而对团体思维下的共同行为、决议行为力有不逮。共同行为和决议行为在表决机制上存在根本差异，共同行为强调通过全体一致，而决议行为通过多数决定强调多数一致，以期实现团体一致的高效达成。我国未来民法典对民事法律行为的规定应将共同行为和决议行为中的基本规则一并提炼并加以规定，因此 《民法总则专家建议稿 (征求意见稿)》第一百二十条 “法律行为可因单方的意思表示成立，也可因双方或者多方意思表示一致而成立。决议行为的成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则”必须予以肯定和坚持。于此同时，建议在第一百四十八条之后加一个条文，用以区分团体表决权人表决行为的瑕疵和表决行为之后产生的决议行为的瑕疵。即在决议作出的整个过程中，单个个体表决行为意思表示的瑕疵不应适用第四节法律行为的一般性规定，应该做如下特殊的规定: “表决权人表决行为的瑕疵除非达到影响法律规定或章程规定的表决程序或表决规则，否则不影响决议行为的效力。”以此维护决议行为的安定性，以更好地实现私法自治。同时依据以下几点建议完善相关法律体系：（1）可以充分利用现行法提供的资源，在现有立法框架下，经过重新“装修”和“点化”，证成并彰显我国既有民事立法的科学性的面相，维持其生命力； （2）可以萃取域外法的精髓，避免过度抽象，突出“通过契约的私人自治”理念，简洁明了；（3）可以将德国法规则予以改造后，再和中国法相嫁接，足以充当大陆法系和英美法系的“调人”； （4）可以为“折衷的民商合一”〔6〕 的私法提供沟通民事、商事的平台，同时也可因应商事国际化、普遍化的需要； （5）可以形成倒逼机制，迫使我们着力研究继续性契约和团体法上组织契约的特殊性，慎重提炼出更为完善的规则； （6）便于将一般交易条件的规制也和契约一并规定，而无体系上的违碍。一般交易条件，对消费者保护甚为重要，对商事交易而言，更是意义重大，因为其具有使交易条件合理化的功能、风险限制功能、对法律调整的空白拾遗补缺的功能以及改变任意法的功能。民法典的制定要立足中国的实际，借鉴外国的规定。经济全球化的发展，信息社会的发展，使
得我们人与人之间，包括各个国家之间的生活联系紧密结合起来。法律的规律性是人类社会发展当中创造出来的人类共有的精神财富，具有普惠的共性，我们都应当提取，为我所用
① Ｒoscoe Pound，Comparative Law and History as Bases for Chinese Law，61 Harv． L． Ｒev． 749 ～762(1948)．
