指导性案例的研究与完善
时间：2020-10-21 07:57:01 来源：达达文档网 本文已影响 人 
2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目
[摘要] 建国以来，案例指导作为上级法院指导下级法院审判活动的重要手段，也是最高人民法院长期坚持的工作方法，在审判实践中发挥了重要作用。目前最高人民法院已经发布了四批指导性案例，8个民事案例，6个刑事案例，2个行政案例，这些举措标志着中国特色的案例指导制度初步确立并付诸实践。无疑，指导性案例的适用在规范司法人员裁量权，弥补成文法局限等方面有着重要作用，但是也应当看到，我国指导性案例仍有很多不足需要改进和完善。
[关键词] 指导性案例 效力 判例 司法统一
一、指导性案例的概念与意义
（一） 指导性案例的概念与条件
根据最高人民法院颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第2条的规定，作为指导性案例必须符合以下几个条件：社会广泛关注；法律规定比较原则化；具有典型性；属于疑难复杂或者新类型。首先，社会广泛关注的案例主要是指涉及重大公共利益、公民基本的个人权利或者是集体权利，而不是社会一时众议或者媒体即兴炒作的案件。其次，具有典型性则指在法律适用方面，案例具有引导性、规范性、效仿性等特征。这样可以统一裁判标准，避免“同案不同判”的现象。最后，疑难复杂或新类型的案件分为两种，前者是指事实认定、证据收集、法律适用和裁判等方面存在争议而难以判断的案件；新类型的案件主要是指目前法律、法规处于空白地带，案件首次出现。以上是对符合指导性案例条件的分析。
（二）指导性案例研究的基础和意义
（1）法律的漏洞需要案例指导制度
法律不是专门为某个特定的具体的人或事而制定的而是调整人们普遍行为的规范，对其所调整的社会关系作普遍的、一般的规定，反映社会成员的共同要求，对于具体、个别、特殊的情况则不予以过多涉及。指导性案例制度的灵活性正好可以弥补这一缺陷。另外，法律一旦确立既具有约束力，但是有限的法典又很难将每一个可能涉及的方面都囊括进各个法律条文之中。
（2）规范法官裁量权，实现司法公正与统一
我国立法历来奉行“以粗不宜细”的原则，客观地讲，中国法官在案件审理中的自由裁量权是相当大的。以至于在司法实践中，相同或类似的案件往往得到法院相同或类似的判决结果，“同案不同判”、司法不统一的现象引发了媒体及社会大众的广泛质疑。在实行案例指导制度之后，法官在审理相同或类似案件之时“应当参照”最高法发布的指导性案例，援引其解决案件的思路和方法，适用统一的规则，做到“同案同判”，保证法律的统一实施和法律的稳定性，由此不断推进司法的公开和透明，实现司法的公平正义。
（3）为法官判案提供依据，提高司法效率
我国指导性案例是在全国范围内有代表性的案例，对司法公正有巨大的指导作用，对一些疑难案件的审判更是有借鉴意思，为法官判案提供了依据，可以缩短办案时间，提高办案效率，减少错案的发生。新时期的司法实践需要一种更高效的审判指导方式。案例指导工作的开展，使得指导性案例的司法智慧得到组织、总结、积累和运用，在实践中解决疑难案件，同时也便于公众监督，以防止司法擅断和法官偏见，促进审判质量的提升，缩短案件审理周期，节约司法成本，提高司法效率。
二、指导性案例的遴选机制
在指导性案例的研究中，它的遴选机制起着举足轻重的作用。建立有效的遴选机制可以使得案例的编选更加规范化和制度化，同时能更好地保障案例指导工作的进行。遴选机制可以分为遴选主体、遴选对象、遴选标准与遴选方式。其中最重要的是遴选标准，它是遴选主体和遴选方式的选择必须首先考虑的因素。
（一）我国关于指导性案例遴选的主体与方式
我国最高人民法院设立案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。由此明确了我国指导性案例遴选的主管部门是最高院案例指导工作办公室，同时规定其主要职责是遴选、审查与报审。另外，对指导性案例的推荐主体作了规定，包括最高人民法院、地方法院、专门法院、人大代表、律师学者等关注此方面内容的社会各界人士；在遴选方式上，主要规定案例指导工作办公室对于所推荐的案例裁判，应及时审查，然后报最高院审判委员会作出是否采用的决定。
（二）指导性案例遴选机制存在的缺陷及相关的完善措施
对于这样的规定存在诸多缺陷，一方面，我们不难发现，指导性案例遴选的规定过于行政化，采取的仍然是由下至上的层报制度，这可能导致最高院审判委员会的决定权的集中专制化，不能完全或者更好地发现法律存在的问题或者漏洞；另一方面，推荐主体的泛化则会出现实际权利的空白，每个人都有权利，反之，大家都可能怠于行使，由此内在地剥夺了公民的参与权，同时决定权的单一化也会导致遴选的缺漏。同时遴选标准概括抽象性的规定决定了它固有的模糊与灵活的特点，这也就不可避免地导致了遴选标准的任意性。针对如此的不足，我们在学习借鉴的基础上提出以下建议：
第一，建立一套完整的有关遴选方式的程序规范，这样可以避免遴选的恣意与不确定性，同时给予申报主体明确的权利；
第二，遴选主体范围的缩小，审级越上的法院所审理的案例受地方或者社会等干扰性因素越小，所以同类案件裁判的相似度就越高。反之，各基层法院审理的案件所受干扰因素的扩大导致其推荐的案件缺少同质的特点。因此建议把遴选主体的范围缩小在审级较为更高的法院。
第三，遴选标准与社会的发展相结合，前面分析了案例指导规定的遴选标准过于宏观和模糊，会出现决定机关的任意与专断。同时，指导性案例的存在主要是为了细化法律规定或者是弥补法律空白，而法律空白是因为不能紧跟社会的发展趋势导致的，所以将遴选标准与社会每一阶段的特点相结合可以有效地缓解社会矛盾，同时使遴选标准更加有针对性。
三、指导性案例的效力机制
（一）确定效力的背景及应该考虑的因素
一系列指导性案例的出台和案例指导制度越来越广泛的运用带来了一个新的问题：指导性案例效力的定位。笔者认为如若想要明确指导性案例的效力问题，最重要的是要分析我国指导性案例发布的背景和目的。
结合我国的社会现状，不难发现在各项指标迅速发展的今天，各种各样的社会关系愈加复杂，固定的成文法已经无法完全定纷止争，指导性案例也就应运而生。因此，不难理解，实行案例指导制度的目的是意图在现行的司法机制下，通过指导性案例具体化、详细化法律原则，使法律原则可以像现有存在的法律规范那样发挥裁判准则、评价准则的功能和作用，及时、公平地处理社会纠纷，实现司法公正、社会公正，提升司法公信力。其次，在我国的司法实践中，成文的法律条文多为最高人民法院、检察院出台的司法解释，但是我国司法解释机关由于缺乏第一审案件的司法经验，所作出的解释基本上都属于一般化解释，而且往往都是以命令形式或者补充形式进一步明确法律问题，抽象性强，也缺乏针对性，所以不能更好地法院和检察院的具体工作提供有效的指导。不过，案例指导制度正好可以弥补抽象司法解释的不足，是确保司法权充分和正确行使的适用法律制度。
（二）指导性案例的效力的确定——事实上的效力
从效力分类的角度来讲，按照效力的实现方式不同，我们可以将判例的效力分为法律上的效力和事实上的效力。法律上的效力，是指指导性案例依照国家有关法律的规定直接具有的效力；事实上的效力，是指现有法律虽然没有明确规定但在实际运行中具有的效力。指导性案例作为由最高人民法院依审判职能确立，经正当程序公开发布，其具有典型性和重大的指导意义，是已经发生法律效力的裁判案例。所以，指导性案例理当有事实上的拘束力，即法律虽然没有明确规定其效力，但是指导性案例实际上是有拘束力的，如果法官未按此裁判，其将承担行政上的处分，并要做好案件被改判的准备。如果法院要做出与先前指导性案例不同的判决，就必须充分说明做出如此判决的理由，并应当就此判决向上级法院报告。这种约束力可称之为“柔性指导”，区别于国外盘里制度的“刚性指导”。同时最高人民法院曾在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出要“建立和完善案例指导制度、丰富和发展法学理论等方面的作用”。由此可以看出，最高人民法院现已将指导性案例的作用定位于“指导”，这与判例法中的“遵循先例”是不能等同的，这就要求指导性案例应具有事实上的拘束力。
参考文献
