民族习惯法的生成原理与国家法的逻辑进路

[摘要]民族习惯法作为国家法治系统的重要组成部分，对民族乡村社会秩序起到重要的调适作用。民族习惯法之所以能与国家法互补，共同参与社会治理有其合法合理的逻辑依据。从生成原理和逻辑进路上，国家法具有绝对权威性和普遍性，民族习惯法社会认可度较低，具有特殊性。国家法对社会治理的法治逻辑是宪法和法律法规等的规范要求，而民族习惯法的治理方式则结合民族文化和地方情理的元素对乡村的矛盾纠纷进行非规范性的调解。从解决问题的方式上，村民遵守国家法但并非首选国家法，而是偏向于习惯法的优先适用。总体而言，国家法与民族习惯法都有各自优势，村民选择何种方式解决纠纷也是他们的自由。但选择习惯法的方式不能违反国家法的规定，这是基本的原则。同时，在国家法治的框架内，在公共道德接受的限度内，习惯法积极参与民间治理的方式应得到国家的认可。两者只有在妥协、包容与互动中才能发挥对乡村振兴的共治合力。

[关键词]民族习惯法;国家法;法治语义

[中图分类号]D90-05[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）01-0120-05

经过多年努力，我国的法治建设取得显著成就，能取得这样的法治进步，与民族习惯法的贡献分不开。即便在这样的背景下，在学界依然有不少质疑的观点，主要是否定民族习惯法的法治语义。认为民族习惯法仅作为习惯或习俗存在，不可能具有法的特征和身份，坚持一元法律中心主义;有的学者承认民族习惯法的社会调整功能，称其应属于我国法治体系的应然范畴，但对于民族习惯法在民族地区特别是民族乡村的社会控制持久性则持保守态度。其根本理由是在新时代乡村振兴背景下，各民族地区社会转型和城乡发展必然加速，传统的民族习惯法势必失去其天然的地域特征和独特而多元的民族文化特性。当民族习惯法赖以生存的基础受到经济发展环境的冲击时，加之国家法的渐进渗透与成文的村规民约等试探性宣示，传统民族习惯法已丧失其逻辑生成的机理。因此，民族习惯法在我国加速发展中国特色社会主义现代化过程中将在短期内被国家法完全代替。这样的担忧其实也低估了民族习惯法的生命力，民族习惯法是民族文化的重要组成部分，各少数民族文化是中华民族文化不可分割的单元，当一个国家的民族文化被消解时，这个国家已经失去了它应有的精神内涵。从这个意义上讲，民族习惯法不但作为一种准法规范的形式存在，而且将在我国社会主义法治体系中承载重要的担当，是国家法在民族乡土社会中进行社会控制的重要补充方式。

一、由演绎到归纳的逻辑规则：民族习惯法的生成原理

国家法的适用具有普遍性，也是国家法生成的一般原理。在逻辑结构上，国家与民族地区之间是一般与特殊的关系，国家力图通过官方法律达到对社会控制的目的。然而由于在不同地区特别是民族地区基于不同的民族文化，社会秩序需要调控的规范规则等又呈现诸多不同的特点。当然，国家法在基层的逐渐渗透是演绎逻辑的应然之径，无论在哪一场域，只要在国家权力范围之内，国家法的权威不可质疑，即便民族习惯法再特殊，也不能让一个理应受刑事追究的人免于法律的处罚。国家法有一般到特殊的逻辑适用原则，民族习惯法有其自身的话语体系和适用规则，但不能违背国家法的精神，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究依然秉承在国家的法治理念中。

民族习惯法的产生孕于特定的民族文化和人文环境，相对国家法的一般性而言有其诸多的特殊性。不同民族都有自己的习惯、习俗和习惯法，对民族内部的社会秩序起到国家法无法代替的调适作用。因此，这里产生了一个假命题，如果没有民族习惯法，国家法适用的情况如何呢？英国逻辑学家吉利斯提出了一个公式：逻辑=推理+控制。这一公式的主要意思是这样的：当人们进行逻辑推理时，通常总是从一组假设的前提出发尝试推导出某些结论，这样，人们就需要一个推理规则集，不过，在进行逻辑推理的实际过程中，人们通常还需要某种指导以便决定选择哪些假设的前提以及运用哪些推理规则，这样一种指导就构成了上述公式中的控制部分。民族习惯法要从哲理上证明自我的生成逻辑，归纳推理蕴含了由特殊到一般的推理部分和控制部分特别是控制部分。从社会学的角度而言，民族习惯法是社会控制的一种方式，尽管控制地域有限，但依然发生了社会调适的治理功能。而归纳逻辑中认证理论可以归纳为社会控制的部分[1]，也即是说民族习惯法在归纳逻辑中由特殊到一般的生成原理可以从社会控制中找到理由，这一理由本身就是理论的认证，不需要国家法作为参考。简单表述就是国家法在与不在都不能改变民族习惯法的存在理由。

唯物辩证法认为，归纳推理与演绎推理的关系是辩证统一的。归纳推理是演绎推理的基础和补充，演绎推理要靠归纳推理为自己提供一般原则，归纳推理的终点是演绎推理的起点，没有归纳推理就不可能有演绎推理;演绎推理是归纳推理的前导，是归纳推理的补充，归纳推理的可靠性要演绎推理进行补充[2]。这样的哲学原理可以解读国家法与民族习惯法的相互依存和彼此交织关系。然而有学者却坚决反对归纳法，理由是：经验陈述是单称陈述，而科学定律是普遍有效的全称陈述。从概率上看，过去观察得到的证实，不论重复多少次，总是有限的，而未来则是无限的，一个有限数与无限数构成的概率永远只能是零，因而过去不能证明未来，有限不能证明无限。笔者对该观点的态度分为两个部分：第一部分是否定的，民族习惯法在特殊的民族地区顯然是在民族习惯、习俗等基础上的知识积累和经验总结，未来的确是无限的，但民族习惯法在有限的当下进行经验式的调适并无不妥，也恰是民族地区丰富的地方性经验的积累，使得无数个案在结合民族习惯法后得以妥善解决，特殊个案、特殊经验或特殊的方式方法反过来又可能演绎为国家法的一般普世性。因为我国民族地区数量多，分布广，每个民族都有自身隐含在其民族文化下的习惯和习俗，当诸多的特殊性成为一定的“特殊集”时，特殊就成为一般了，由此，归纳的逻辑转化为演绎的逻辑。第二部分是折中的，未来难以证明，不能用当下的经验规则去证明未来，因此，习惯法的逻辑生成原理在未来的格局样态存疑，是完全被国家法兼并还是仍与国家法二元并治，或者以其他的方式进行调控，答案势必要在民族发展的规律和法治的内在逻辑中去求证和揭晓。

二、民族习惯法与国家法的法治民主共生性

关于民族习惯法的法域界定，学界有不同的看法，有的认为是行为规范[3];有的认为是广大人民群众民主意愿的“法律”体现[4];有的认为少数民族地区习惯法是一种准法规范。关于民族习惯法的法律属性学界有两种看法：一方面主张是习惯法，另一方面认为不属于法，是维系民间社会秩序的基本规则和条约，上升不到法的地位和范畴。笔者持一种折中的观点。从法的制定主体、程序等方面看，习惯法不具备法的基本形式，随意性较大，灵活性有余，稳定性不强，处罚性条款较多，但因植根于熟人社会故而执行力不强;文本表述的地方性知识浓厚而严肃性欠缺。从形式或内容意义上，达不到法的外在条件要求;在程序上，如由传统民族习惯法过渡到现代的村规民约来源于村民会议，村民会议的协商讨论过程就是产生的基本程序，村委会的参与度较小，但干涉性行为较多，缺乏相应的备案程序，乡镇政府没有进行严格审查，乡镇人大的相应监督作用尚未发挥到位。少数民族地区村规民约是在法治氛围缺失的状态下产生的，与国家法的正式性、程序性、严格性、稳定性和适用对象的一般性而言的确不具有可比性。当然，在民主、公正、权利等的价值范畴上应当是趋同的。

无论是民族习惯法还是国家法，都有自身生成的逻辑，这一逻辑的理解有两层含义：一是产生的依据，二是产生的程序。对于两者的概念界定以及屬性区别学术价值不是很大，笔者在此不做赘述，主要阐述两者的法理价值趋同性。不可置疑，尽管国家法与民族习惯法存在诸多区别，通过公权力与私权力二元路径合治，但都共同凸显法的民主性、公平性、公正性、效率性、正义性等，法治善治的精神都为国家法与民族习惯法所共同追求，最大程度地保障群众的基本权利。国家法体现更多法的刚性与强制性，侧重权威;民族习惯法凸显民族乡村事关公共利益规约的柔性与村民服从的自觉性，倾于情理。而且，伴随法治文化在乡村的不断渗透，民族习惯法无论在制定主体、“立法”程序等方面都越来越法律化、国家化、法文化。如果探索民族习惯法的渊源，我们可以窥探其存在的若干瑕疵特别是与国家法的冲突，但伴随乡村法治文明的不断提升，冲突的部分已经越来越少，即便是涉及罚款的规定也“变身”为违约，这样既规避了与国家法特别是行政处罚法的冲突，也体现了村规民约的“民法属性”的契约商谈性。

三、妥协与包容——正视民族习惯法的法价值尊严

从法理视角而言，民族习惯法的应然属于法治的范畴，与国家法一样，都是为了维护公共利益，规避侵犯公私利益的行为。笔者赞同国内学界关于民族习惯法作为准法律规范的观点。从法律概念的阐释来讲，界限应当清晰，标准应当确定，这是法学科学和立法范式的逻辑要求。国家法在某种意义上说来源于习惯，民族习惯法对社会起到不可或缺的调适作用，这是社会事实，不会也不能否认。但这是从学理或价值论的角度进行辩解，从这一点上，笔者又赞成分析法学派中凯尔森的看法。法学的确是独立的系统，如果将民族习惯法作为与国家法同样的理解，遵循更多的是社会舆论或社会伦理，而非从其法本身的领域去进行科学的探究。的确，这也许涉及新自然法学派富勒与德沃金、富勒与哈特等的关于法律和道德的论战。笔者认为，学界将习惯法作为法律规范的理解有民族文化的情结，但不应忽视一点，法律概念的界定严格来说属于立法的技术问题，至于司法实践中如何融合习惯法的元素是另外一层关系。仅就民族习惯法是否具有法的身份而言，笔者秉承“准法规范说”，不能将非国家制定的民族习惯法从与国家的互动关系上寻找其作为法律规范的理论元素。因此，无论是埃利希的“活法”理论还是卢梭的“大理石柱”和“铜表”逻辑，都是从法的社会功能或价值理念凸显其地位，习惯法的功能与习惯法的概念识别本来就是不同的逻辑径路。也许学界学者的研究争议焦点恰好在于通过民族习惯法的社会秩序调适功能去尝试探寻概念的因果支撑，考虑到民族习惯法对权利义务的调整并配置相应的强制约束力而将其界定为“准法规范”。这样对民族习惯法的身份表述也许不明朗，但已经没有比此更客观的了。“准法规范”对民族习惯法的概括既表明国家法为绝对权威的地位，也暗示了民族习惯法作为一种新型的法的特殊样态被吸纳到国家立法的视野和法治的系统。

民族习惯法中有的处罚规定与国家行政法等是冲突的，无论是乡政府还是村委会没有规定行政罚款的权力，很多村规民约规定罚款没有法律依据。为了不与国家法冲突，最近，不少民族村寨的村规民约中的处罚内容变相更改为违约金，通过民事契约确定权利义务关系及法律后果，规避法律的冲突。无论是基于哪一种法律关系，村规民约如果不体现一定的强制性或处罚性，其设置没有任何的价值和意义，既然没有约束力，村民不遵守也不会导致任何不利的后果。这样，村规民约对国家法的补充作用几乎没有。通过设置冲突性质的条款，目的不是正面与国家法冲突，也不是为了处罚而处罚，其本意无疑是基于村民对公共秩序的遵守、公共财产的维护、公共利益的保护、村寨共同利益的合力呼吁等。在看似与国家法冲突的条款，其实村民原意接受这样的规定，通过具有一定强制力的民事合意条款来约束村民遵守国家法律和村规。过于从罚款的数额去计较与国家行政处罚法的主体冲突，笔者觉得没有包容多元解决社会纠纷和维护社会秩序的“国家法大气”，对这些处罚性条款只要不是在数额上限上过大、处罚方式上侵犯人身自由、尊严等，罚款20元、30元、罚“三个120”的罚款方式尽管已被新的契约条文取代。但没有必要上升到与国家冲突的对立面去解读，国家法不是包庇这样的冲突，而是一种气度包容，只要不是故意“唱反调”。在国家法的原则框架内，民族习惯法、村规民约的不合法、不合理的因素其实具有合法合理的空间解释，给多元形式的少数民族习惯法一个可接受的度的表达，何尝不是国家法受益的价值旨趣呢？在国家倡导政治文明、精神文明、物质文明、社会文明、生态文明和实施乡村振兴战略的当下，民族地区乡村基层治理对国家构建现代化的法治社会具有重大意义，民族习惯法在其中的润滑剂或催化剂的作用不可小觑。在历史条件尚不成熟的条件下，应遵守法律适应社会发展的规律，多一分包容，少一分排斥，给予村规民约、民族习惯法在法治生态中应有的法价值地位，而这只是起码的尊严。

四、传统与现代——民族习惯法与国家法的“合法”链接

梁治平认为：“事实上国家法在任何社会中都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，都只能是整个法律秩序中的一部分，在国家法之外，还有各种各样的其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，而且构成了国家法的基础。”[5]无论是国家法还是习惯法和民间法，都是一种调控社会秩序的规则。社会控制的方式有多种，法只是其中的一种控制手段。法律作为规则的一种，都是为了更好地确保社会秩序的良性运行，保障国家机器部件的正常运转。不可回避的是国家法在维护社会秩序的过程中具有绝对的权威性，国家法是国家制定和认可，以权利义务为中心，并由国家强制力保障实施的行为规范，在强大的政治语境和权力谱系中功能被无限放大，尽管也的确需要这样的放大。但民族地区的习惯法对乡土秩序的调适价值却被社会所弱视或忽略。如果没有民族地方习惯法的规制，国家法仅凭其权威性和强制性是很难对地方社会秩序进行最佳控制的。一是因为国家法在民族地区特别是偏远少数民族村寨适用性不强，解决争议等的方式很多是基于民族习惯法，国家法“入域”难;二是国家司法程序复杂，成本高，村民参与其中话语权有限;三是依照地方民族习惯法简单适用，也能契合熟人社会中的情和理，这是国家法话语所不能阐释和理解的。国家法过于抽象，法条即便明确但村民更愿意遵循传统的地方性逻辑，何况村民有选择如何解决纠纷的权利，除非涉及刑法干预的范畴。因此，民族习惯法对国家法的补充和对整个社会的隐形贡献是统计学知识所不能體现的。从经济学的角度，没有习惯法的调控，国家在民族地区追加的司法成本难以想象。同样，民族习惯法也不能离开国家法的整体调控，除非民族习惯法的介入结合民族地区地方性知识的琐事纠纷等，否则，一般的法律适用路径是国家法优先，国家法提供了民族习惯法不能保障的强大司法资源。两者互动互通互融，彼此离不开。

五、合法“整合”——孕育一般性兼容特殊性的国家法治生态

回顾历史，少数民族习惯法、村规民约、习俗习惯、党的各种方针、政策、决定、命令等都在各自的领域调整了相应的社会关系，但通过法治对国家实现长久治理是一个亘古不变的命题。无论是党的政策还是村规民约、无论是传统习惯还是现代“明白书”，都应在法治的路径中进行运作，不能有超越和违背法治精神的其他路径实现对社会的治理，不能有凌驾于宪法和法律的特殊方式调整社会利益。对于侵犯公民权利的传统习惯规则即便蕴含了民族文化的元素，也必须通过国家的合法整合，除却不合法不合理的部分，将民族习惯法的特殊性吸收到国家法的一般性法治逻辑思维中。良法不问出处，只要对社会的进步有利、对公民权利保护有益都应兼容在国家的法治体系中，这是人权发展的逻辑进路。

如果一个国家是良法之治，那么良法就应该得到适用和尊重。显然，在我国民族文化多元的民族地区，民族习惯法以其解决民族村寨的纠纷、维系特定地域的社会秩序而凸显其良法的诸多优势。党的十九大报告指出，以良法促进发展、保障善治，以良法保障善治是推进国家治理能力和治理体系现代化的重要方式，这就高度概括了法治的本质王利民《新时代中国法治建设的基本问题》，载《中国社会科学》，2018年第1期第46页。。王利民教授认为：“在我国新时代法治生态中，法治能保障人们的合理预期，保障人们生活稳定，社会和谐有序，一言以蔽之，法治是人们安全的保障，是良好生活秩序的保障。另一方面，幸福安康的生活意味着人人都有尊严感、公正感，而法治是实现和维护公正与尊严的最佳途径。”① 51民族地区群众要切实感受生活的幸福感、尊严感、公正感，除了国家法的宏旨，民族习惯法更不能脱域。尽管其法的身份依然受到质疑、地位未被普遍认可，但其作为法治治理体系中的一个重要元素发挥了社会有目共睹的调适价值，仅凭这一点，足够有其施展“才华”的社会空间。

六、结语：民族习惯法与国家法的互动逻辑

从社会控制层面，社会秩序依靠内生的社会规则进行维系和调适，但面对不同的秩序样态，应由不同的规则俱进调整。第一，即便有民族习惯法的存在，但在矛盾纠纷的诉求处理过程中，国家法的适用优先性是要首先考虑的，二元并存的法律样态中，国家法具有“位阶优势”，此举不是刻意排斥习惯法或民间法的及时介入，而是国家法在有法可依的语境下责无旁贷的应然登场。第二，遵守法律是每一个公民的基本义务，通过法律维护自身的合法权益也是宪法赋予的权利。民众遵守之法应渲染国家法的图景，如果是刻意，有刻意的必要。如果民族地区民众知法懂法只限民族习惯法的内容而对国家法一无所知或知之甚少，势必消解国家法的权威，不利于培养民族民众朴素的法律意识和法治思维，再一点，国家法与民族习惯法有暗藏的竞争。但这里出现了合理的矛盾，即当国家法与民族习惯法都能很好地解决某些纠纷时，民众从熟人社会中的情、理、法综合考虑更愿意通过后者来解决，国家法空有其表，民族习惯法着力发挥。从民族地区的特殊环境或文化氛围中，两者二元并存，但民族习惯法有时又占优。这是国家法权威也很难刻意去成就其“序列地位”的。毕竟，选择何种解决方式是民众的自由，国家法不能过于强势而轻视蕴含民族文化的地方性知识，这样的二元并存格局中，民族习惯法具有天然优先性，这隐含了民族地区乡土的复杂情感。第三，民族习惯法与国家法相应彼此妥协，相互包容。但如何妥协？怎样包容呢？这里同样有一个度的问题。国家法再退步也有基本的原则，民族习惯法再灵活，也不能向国家法所能包容的底线发起挑战。如以前凉山彝族地区的“死给案”、西藏地区的“赔命价”等凸显国家法适用的困难，但民族习惯法的适用又完全违背国家法（刑法等）的精要，无论选择哪一系列的法都很难妥协和包容。

总而言之，我们既要服从国家法的权威，通过国家法律进行最优治理，抹去民族习惯法中不合法不合理元素，在尊重民族传统习惯习俗的基础上寻觅国家法文化与民族法文化的契合点，促进两者的互动互通互融。国家法也在司法实践中将民族习惯法的元素作为裁判考量，通过二元法律文化的相互理解和彼此包容，实现民族地区乡村振兴中国家法与民族习惯法美美与共的良好法治生态。

[参考文献]

[1]宋伟，桂起权.论归纳与演绎逻辑的融合[J].华中科技大学学报（社会科学版），2003，（3）：30.

[2]曹剑波.归纳与演绎的理论前提[J].柳州师专学报，2001，（1）：118.

[3]张景峰.法律嫁接论：村规民约的启示[J].洛阳师专学报，2000，（1）：34.

[4]徐晓光，文新宇.法律多元视角下的苗族习惯法与国家——来自黔东南苗族地区的田野调查[M].贵阳：贵州民族出版社，2006：67.

[5]梁治平.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996：118.

〔责任编辑：张毫〕