商法“独立性”特征之再辨析
时间：2021-03-21 08:12:33 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：若想充分理解商法的“独立性”特征，不仅应当从体系维度加以分析，更需从历史维度加以阐释。具有“独立性”特征的商法体系建构于中世纪后期，其发展初期具有“自治法”的特征。进入到君主国时代之后，商法的独立性特征得到维持，但已从“自治法”变为“国家法”。商法法典化之后在形式上具有最强的独立性，但调整重心已从“商主体”转化为“商行为”，具有较强的“客观性”。“私法商法化”之后商法在形式上失去独立性，但是实质性的独立地位依然得到维持。法律秩序的宪法化和经济发展的全球化对于商法的“独立性”地位也有影响。商法“独立性”特征的历史考察对于我国民商法关系的重构和民法典的制定具有重要参考价值。
关键词：商法典自治法私法商法化民商合一
中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0083-11
引言
在民法典即将制定的时代背景下，如何处理民法典编纂和商法的关系成为近年来学术界热议的话题。①当前民法典编纂工作始于“民法总则”的制定，但无论是全国人大法工委民法室拟定的草案稿，还是学术研究机构提供的建议稿，均不能充分反映当下经济社会关系已经“商事化”的要求。②
为此，学者们对于民法总则草案如何更好兼容商法内容提出了各种完善方案。③
与此同时，学界特别是商法学者对于民法典体例下民法与商法的关系走向也进行了深入的探析，其中主流学说意见认为应当在民法典之外制定“商法通则”并继续完善商事特别立法。这一思路是尊敬的王保树老师最先提出并积极倡导的，这一倡议得到了商法学界很多学者的赞同。对于《商事通则》的理论阐释，参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期；赵旭东：《〈商法通则〉立法的法理基础与现实根据》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第2期。
本文无意于去全面检讨上述问题，而是选择将商法的“独立性”特征作为思考基点，并试图以此为基础“另辟蹊径”探求解决上述问题的可能方案。对于商法独立性的理论基础和制度构造，我国商法学者已有较为深入的研究。典型的文献如张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载《清华法治评论》2005年第2期；赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，载《法律科学》2012年第1期；王煜宇：《商法的独立性刍议》，载《西南政法大学学报》2005年第5期；周晖国：《商法市场本位论——兼论商法的独立性》，载《南京大学学报》2006年第5期；苗延波：《论商法的独立性》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期；熊进光：《论商法的独立性》，载《江西社会科学》2003年第6期。 但是，从制度变迁维度来看，商法的“独立性”特征在不同历史时期具有不同的表现形式，对于这些不同阶段差异性特征的把握有助于更好理解商法体系的多元性、开放性、发展性等基本属性。遵循这一问题意识，本文主要考察商法在不同历史阶段“独立性”的制度特征体现以及相应体系建构，并在此基础上试图为理解当下中国法语境下商法的“独立性”特征及其体系建构选择提供参照建议。
一、中世纪商法“独立性”之建构及其表现
尽管存在学理上的争议，但学界通说普遍认为商法起源于11世纪晚期和12世纪地中海沿岸城市共和国。之所以有此结论，是因为在此阶段商法已经逐渐形成了自身的独特特征，相对于罗马法、教会法、封建法而言已经发展出了具有“独立性”的法律规则体系。例如，德国著名商法学者LevinGoldschmidt和意大利著名商法学家Cesare Vivante都认同这一结论并做了详细论证。Goldschmidt Levin， Storia universale del diritto commerciale，Torino 1902， p83ss；Vivante， Cesare，Trattato di diritto commerciale， Torino， 1902， p2
中世纪商法是新兴商人阶级创设的“自治法”。从12世纪初期开始，地中海沿岸城市聚集了越来越多的手工业者和贸易商人，跨区域的商业贸易也逐渐繁荣起来。为了更好规范城市贸易的发展，各个领域的行业协会也得以大量成立。在此基础上，商人们创造了大量关于商业贸易的成文规范用于调整商人之间的交易活动、行会内部的各类争议。这些自治规则的丰富发展并未受到政治权力的干预，纯粹是由商人们根据实践需要加以创设，并且主要用于确认商人的特殊权利和相关义务，仅适用于从事商业贸易的商人主体之间。在某种程度上可以说，中世纪商法的适用范围具有狭隘性，仅是商人阶层的特殊性法律而非城邦社会的普遍性法律。在有些学者看来，中世纪商法的形成本身是一种伟大的“法律拟制”，商人通过这种特殊的法律技术建构自身权利的做法是人类立法史上的一次伟大尝试。前引⑥Vivante， Cesare书，p5
从法源构成来说，中世纪商法的法律渊源具有“多样性”特征。为了有效规范商业贸易发展，各个地方行业协会的章程对于商人资格的获得、商业贸易的开展、商业合同的签订、商事争议的处理、行会内部的管理等事项确立了较为详尽的规则。例如佛罗伦萨、比萨、帕尔玛、罗马、维罗纳、米兰等地的行会均制定了较为完善的章程，对于商事交易的各个方面提供了丰富的法律规则；Statuto dellarte della lana di Firenze 1301， Breve Mercatorum di Pisa del 1316， Statuti dei mercanti di Parma 1215，Picacenza 1263，Brescia 1313， Roma 1301 在长期的商业贸易实践中，商人之间通过不断完善契约条款，也发展出了较为完善的习惯法规则。这些习惯法规则得到整理之后形成书面形式的规则汇编，也成为了调整规范商人行为和商业贸易的重要规范。例如，热内亚、比萨、米兰等地的商人们就组织编写了习惯法规则汇编，成为规范商业经营行为的重要基础；Consuetudines di Genova 1056， Constitutum usus di Pisa 1161， Liber consuetudinum di Milano 1216 商人法庭在长期的裁判实践中也对于上述习惯法规则和行会章程所确定的成文规则进行了充分解释适用，使得这些规则得以体系化发展，从而完善了既有商事交易制度和商法规则体系。
