农村土地承包法律制度
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农村土地承包制是建立在农村土地所有权基础上的，特别是建立在农村集体土地所有权基础上的。《农村土地承包法》施行，这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。本章主要阐述农村集体土地所有权，家庭承包法律制度，农村土地承包经营权流转法律制度，土地承包经营纠纷的解决和法律责任。
第一节 农村土地承包法律制度概述
一、农村土地利用制度变迁和农村土地承包制的产生
结合农村集体土地所有权制度演变，我们认为，农村土地利用制度变迁可分为以下六个阶段：
（一）农民私人土地所有权和农民私人土地利用时期（1949~1952年）
建国初，全国开展大规模的土地改革运动，真正确立了农民私人的土地所有权，《中华人民共和国土地改革法》（1950年6月30日）规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。”同时，《共同纲领》明确：“切实保护农民的所有权，允许农民自由经营，自由处理自己的产品”。即确立了农有农用制度。虽然中共中央于1951年通过了《中共中央关于农业生产互助合作决议（草案）》，但农业生产互助组没有改变原先个体农民的生产资料所有制，在互助组内实行以工换工、等价交换，而土地等仍主要是农民分散经营，仍属农民土地所有权、农民经营土地阶段。显然，这一时期没有产生农村土地承包制的土壤。
(二)农民私人土地所有权和初级合作社集体经营土地时期（1953~1956年）
在初级合作社里，虽然土地所有权和其他生产资料仍属农民所有，但土地的经营已由个体农民经营转变为集体统一经营，每个农民根据入股的土地、工具和牲畜的多少参加分红。《农业生产合作社示范章程》第十七条规定：“社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用，因为农业生产合作社组成的基本条件，就是把社员分散经营的土地联合起来，加以合理的和有计划的经营”。即农民以土地入股，集体耕种，收益中包括土地分红部分，显然，土地归农民私人所有，土地处于初级农业生产合作社集体经营，则农村土地承包制仍无产生的土壤。
(三)高级社集体土地所有权和高级社集体经营土地时期（1956~1957年）
高级社取消土地报酬，土地无偿地归集体所有，集体拥有生产资料的支配权和使用权，实行统一经营、集体劳动。高级社的集体劳动产品，扣除生产费和提留一定比例的公积金和公益金以外，所余部分根据按劳分配原则，采取劳动日制的记工办法分配给社员。由于初级社过快转为高级社，使生产关系的变革超越生产力发展的需要，因而没有推动生产力的发展，反而起了阻碍生产力的发展，一些主要农产品单位面积产量下降，农民收入普遍减少，挫伤了农民的生产积极性。这时期，产生土地承包经营权萌芽的土壤已形成。“包产到户”作为农村土地承包经营权制度的初级形态，出现了第一次冲击“集体所有、集体经营”的土地产权制度。1956年至1957年，发生于浙江、山西、河南、广东、江西等省的“包产到户。”“包产到户”的发明权应属于浙江省温州地区永嘉县的燎原农业社。这个社早在1956年5月份就开始试行“包产到户”，取得显著成效，短短两个月，温州地区1000多个合作社17.8万农户都实行了“包产到户”，占温州农村总农户数的15%左右。这次冲击，在1957年反右派鸣放、辩论时，被喻作“戴着合作社的红帽子的合法单干”而受到压制，使之中国农民抵制高级社的创举就此夭折。
(四)人民公社集体土地所有权和以队为基础的三级组织经营土地时期（1958~1977年）
从1958年公社为基本核算单位，1959年调整为生产大队是基本核算单位，到1962年才正式确立三级所有，以生产队为基本核算单位的人民公社管理体制。由于人民公社的基本特点是“一大二公”、“政社合一”、“平均主义”和“穷过渡”，导致“大兵团作战”，致使劳动秩序混乱，强迫命令，瞎指挥，浮夸风，普遍出现生产无人负责的现象，给社员生活带来一系列困难，是一场大规模的空想社会主义的演习。农民抵制人民公社制度的“生产力暴动”时起时落，农村土地承包制在这一时期曾四次冲击人民公社时期“集体所有、集体经营”的土地产权制度。
1．第二次是1959年，发生在河南、江苏等地。河南新乡地区推行了“包工到户、定产到田、个人负责、超产奖励”的土地责任制。全地区有60%以上的生产队将土地分给了农户经营。江苏省一些地方出现了“定田到户，超产奖励”的责任制形式。甘肃省也曾出现过包产到户的形式。后都被扣上“走资本主义道路”的帽子而遭取缔。
2．第三次是1961年至1962年，在安徽、广西等省又一次出现“包产到户”的责任制形式。1961年安徽省推行了“定产到田，责任到人”的包产到户责任制，到1961年7月份，有66.5%的生产队选择了这种制度形式。广西的龙胜县则有42.3%的生产队实行了包产到户。但1962年9月中共八届十中全会后，在部分省、市、自治区出现的“反对包产到户和反单干”风，把“包产到户”再次压制下去。
3．第四次是1964年，云南、贵州及西北部分地区相继出现了“包产到户”责任制，但很快在“社教”和“四清”运动中受到了抑制和压制。
4．第五次是1970年，福建、江西、广东等地也先后出现了“包产到户”责任制。[1]
1978年之前的“包产到户”为主的农地产权形式向以“集体所有、集体经营”为特征的集体经济制度发起的五次冲击虽都受到扼制和取缔，但却为这之后家庭承包制的普遍推行埋下了种子，而成为中国农村改革取得辉煌胜利的“成功之母”。
(五)人民公社集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1978~1984年）
1978年以来我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革，“包产到户”为主的家庭联产承包责任制冲跨了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。70年代末的农地产权改革，率先是从贫穷的安徽省和四川省小部分生产队开始土地按户分包和家庭经营，1978年11月24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队的18户农户，在冬日寒风中聚集在一间破旧的茅舍里，在昏暗的灯光下用粗糙的手指在一份事先准备好的包干到户保证书上按下了坚实的手印，为此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕，后来在全国大致按照先贫困山区和边远山区，再平原山区和经济发达地区的顺序全面推开，其发展速度是十分迅猛的。对农户自发的包产到户，中央经历了从不允许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1978年12月，《农村人民公社工作条例（试行草案）》明确规定：“不许包产到户，不许分田单干”。1979年3月，国家农委党组在《关于农村工作问题座谈会纪要》中明确指出：“深山、偏辟地区的独门独户，实行包产到户，也应当许可”。1980年3月，国家农委在《全国农村人民公社经营管理会议纪要》中指出：“至于极少数集体经营长期办得很不好、群众生活很困难的，自发包产到户的，应当热情帮助搞好生产，积极开导他们努力保持，并逐步增加统一经营的因素，不要硬性扭转，与群众对应……”。1980年9月，中共中央在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：在边远山区和贫困落后地区，集体经济长期搞不好的生产队，群众要求包产到户的，应当支持，也可以包干到户。1982年是农业经营体制改革的转折点。1月1日，中共中央批转了《全国农村工作会议纪要》（即中发[1982]1号文件），《纪要》指出，包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制，只要群众不要求改变，就不要动。包干到户是建立在土地公有基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。《纪要》对包产到户、包干到户的肯定，使之家庭承包制得到迅速推广。
(六)农民集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1984年开始）
亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。1986年4月《民法通则》第74条第2款、1986年6月或1988年12月《土地管理法》第8条、1993年7月《农业法》第11条、1998年8月《土地管理法》第10条以法律形式确立农民集体是集体土地所有权主体。[2]家庭承包制虽然没有涉及农用土地所有权的集体所有性质，但真正确立了家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，农户逐渐成为独立的财产主体和发展为独立的经济实体。家庭承包制的崛起和发展，这实际上是农用土地利用权的真正革命，使农民真正取得了农用土地利用权––––土地承包经营权。
二、农村土地承包制与农村集体土地所有权
农村土地承包制是建立在农村土地所有权基础上的，特别是建立在农村集体土地所有权基础上的。
(一)农村集体土地所有权的主体
根据1998年8月新《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定分析可知：集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”，其主体类型有三：（1）乡（镇）农民集体；（2）村农民集体；（3）组农民集体（即村以下一级组织的农民集体）。
现阶段农村集体土地所有权的经营、管理者包括三类：（1）村集体经济组织或者村民委员会；（2）村内各该农村集体经济组织（组农村集体经济组织）或者村民小组；（3）乡（镇）农村集体经济组织。
(二)农民集体土地所有权的概念和特征
1.土地所有权的概念和特征
在法律上，土地所有权通常有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项权利的土地所有权。本书所称土地所有权，主要指作为一项权利的土地所有权。
所谓土地所有权，是指土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分和排除他人干涉的权利。土地所有权系以土地为其标的物，它是土地所有人依法独占性地支配其所有土地的权利。
根据《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”和该法第二章“土地的所有权和使用权”以及有关法律规定，我国的土地所有权分为两类：一是国有土地所有权；二是农民集体土地所有权。
我国土地所有权的法律特征有以下几点：
（1）土地所有权是一项专有权，其权利主体的特定性。土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。这是由我国实行土地的社会主义公有制决定的。
（2）交易的限制性。《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。显然，土地所有权的买卖、赠与、互易和以土地所有权作为投资，均属非法，在民法上应视作无效。
（3）权属的稳定性。由于主体的特定性和交易的限制性，我国的土地所有权处于高度稳定的状态。除《土地管理法》第二条第四款规定“国家为公共利益的需要，可以依法对集体的土地实行征用”以外，土地所有权的归属状态不能改变。
（4）权能的分离性。土地所有权包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。在土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用，法律需要将土地使用权从土地所有权中分离出来，使之成为一种相对独立的物权形态并且能够交易。因此，现代物权法观念已由近代物权法的以“所有为中心”转化为以“利用为中心”。
（5）土地所有权的排他性。即土地所有权的垄断性，就是说一块土地只能有一个所有者，不能同时有多个所有者。马克思指出：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域”。
（6）土地所有权的追及力。土地为他人非法占有时，无论转入何人或何单位控制，所有权人都可以向他主张权利。
2.农民集体土地所有权的概念和法律特征
所谓农民集体土地所有权，是指集体土地所有权归农民集体，由该农民集体全体成员共同行使或农村集体组织在法律规定范围内行使对土地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。
农民集体土地所有权是世上独一无二的所有权之一种，其法律特征有：
（1）它未有一个全国范围内的统一主体。现阶段农村集体土地所有权的主体具有多样性，其形式有以下三种：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。
（2）农民集体土地所有权的客体具有广泛性。依民法通则、土地管理法和土地管理法实施细则规定，农民集体土地所有权的客体范围包括：其一，农村和城市郊区的土地（法定属于国家的除外）；其二，集体所有的耕地；其三，集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所占用的土地；其四，集体所有建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育设计所占用的土地；其五，集体所有的农林牧渔场以及工业企业使用的土地；其六，农民使用的宅基地、自留山、自留地。
（3）农民集体土地所有权权能的不完全性。在使用权能方面，集体所有的土地不能用于房地产开发；在收益权能方面，由于集体所有的土地必须先由国家征用转变为国家所有后方可出让，这就使得本应属于集体所有权的收益权能受到限制；在处分权能方面，对土地的法律处分本属土地所有权的一项权能，而集体土地所有权的处分权能受土地征用制度限制。可见，农民集体土地所有权受种种限制，呈现出明显的不完全性。
（4）农民集体土地所有权法律保护的相对性。一方面土地若不能证明为集体所有，即推定为国家所有，显然，国家土地所有权采取绝对保护。另一方面，农民集体土地所有权的追及力是相对的，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；”而国有土地所有权的追及力是绝对的。
（5）农民集体土地所有权移转中的单向流出性。即只能变集体土地转归国家所有，不允许变国家地转归集体所有，且可见，集体土地所有权的客体只减不增。
（6）农民集体土地所有权行使的特殊性。农民集体的全体成员行使土地所有权存在特定困难，目前主要由农村集体经济组织[即乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织、组农村集体经济组织]行使农民集体土地所有权或村民委员会以及村民小组行使农民集体土地所有权。
三、农村土地承包制的法律制度变迁
(一) 土地承包经营权内容由承包合同约定的法律制度时期
1．1993年《宪法》修正案第六条提出“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年《宪法》修正案又将相关规定修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
2．1986年4月《民法通则》第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”和第八十一条第三款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”法律上首次提出了狭义的“土地的承包经营权”名称，它与森林的承包经营权、山岭的承包经营权、草原的承包经营权、荒地的承包经营权、滩涂的承包经营权、水面的承包经营权并列。这里土地等自然资源的承包经营权的权利主体是公民或集体，权利客体是国有土地和集体土地，权利内容由承包合同约定。
3．1986年6月和1988年12月《土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”该条也肯定了“土地的承包经营权”。由该条规定可见，农村土地承包经营权的权利主体为集体或个人，权利客体既可是集体土地，又可是国有土地，该权利以从事农、林、牧、渔生产为土地的使用目的，但该条规定并未明确农村土地承包经营权的权利内容。
4．1998年8月《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”从该条款看，法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称，但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员，权利客体是农民集体所有的土地，该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的（即农业目的），权利期限为30年，权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条款未提到“土地承包经营权”名称，权利主体是单位或个人，权利使用目的仍为农业，但权利期限和权利内容均应由承包合同约定，同时，结合《土地管理法》第四条和第十一条分析，其农村土地承包经营权的权利客体是农用地，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
5．1993年7月《农业法》第十二条规定：“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。”该法第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。”该法规定确立了“承包经营权”的名称，其权利主体为个人或者集体，权利客体包括集体土地和国有土地，以农业生产为目的，权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权，又包括依承包合同约定。
6．1995年6月《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”这里确立的“四荒”的土地使用权，实际上指的应是“四荒”的承包经营权，即农村土地承包经营权。
7．行政法规和地方性法规。如《基本农田保护条例》、《土地管理法实施条例》、《森林法实施细则》等行政法规有关土地承包经营的规定。又如《河北省土地承包合同管理条例》、《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》等地方性法规。
8．行政规章。如《林木林地权属争议处理办法》、《土地权属争议处理暂行办法》等行政规章。
9．法规性文件。如国务院批转农业部《关于加强农业承包合同管理意见》的通知、国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》的通知等。
10．国家政策。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因而，若法律无规定，则国家政策具有弥补法律漏洞的作用；若法律有规定，则国家政策具有指导法律解释的作用。农村土地承包经营权所赖以产生的经济制度，即家庭承包制，由政策予以推行后，才由法律加以肯定的。如1981年到1986年中共中央和国务院联合颁发的五个有关农业和农村工作的中发一号文件等。
11．司法解释。司法解释并非法律，但最高人民法院认为由其发布的司法解释具有法律效力，可以在司法文件中援引。如1986年4月14日最高人民法院颁发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1999年6月5日最高人民法院修改后重新颁发的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》等。
(二)家庭承包的土地承包经营权内容以法定为主的法律制度时期
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行，这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利(即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第十七条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）。
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订了《中华人民共和国农业法》（简称新《农业法》），并于2003年3月1日起施行。新《农业法》第二条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权”。“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。
2004年3月14日《宪法》修正案第八条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
四、农村土地承包法概述
(一)《农村土地承包法》的基本结构
《农村土地承包法》共有五章65条组成，其结构：第一章“总则”（第1-11条），第二章“家庭承包”（第12-43条），第三章“其他方式的承包”（第44-50条），第四章“争议的解决和法律责任”（第51-62条），第五章“附则”（第62-65条）。
(二)《农村土地承包法》的历史和现实意义
《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：(1)它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础；(2)它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障；(3)它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证；(4)它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措；(5)它是保护广大农民根本利益的法律武器；(6)它是农业行政机关依法行政的法律依据；(7)它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力；(8)它是促进农村社会稳定的有效措施；(9)它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现；(10)它是实现建设农村全面小康社会的重要途径；(11)它是加快农业现代化建设步伐的有力措施。
(三)《农村土地承包法》的调整范围
《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及依法用于农业的土地”。其调整范围包括两层意思：（1）从空间效力上讲，指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地；（2）这里“农村土地”，不是指广义的农村土地（即包括农用地、建设用地、未利用地），也不是仅指农用地（即指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等），而是特指狭义的农村土地，按照《农村土地承包法》法律规定分析，具体包括：耕地、林地、草地、园地（果园、桑园、茶园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等。作为这里“农村土地”，其性质属于用于农业的土地，是指从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用的农村土地。显然，狭义的农村土地，不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。
(四)农村土地承包方式的种类
《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[3]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。
1.家庭承包。家庭承包，是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。
家庭承包的主要特征：①承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；②本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；③以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；④体现人人有份、公平优先的原则；⑤承包地具有社会保障功能。
2.其它方式承包。其他方式承包，是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包。
其他方式承包其主要特点：①承包主体多元化。承包方不限于本集体经济组织内部的农户和个人，经本集体经济组织成员同意，其他单位和个人也可以承包；②发包方按照“效率为主，兼顾公平”的原则选择承包人，由最具经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包；③承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；④承包的土地主要是园地（果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地；⑤“四荒”承包地不具有社会保障功能。
(五)农村土地承包应遵循基本原则
农村土地承包应遵循基本原则主要包括：
（1）土地承包经营权稳定原则。该原则体现在：① “赋予农民长期而有保障的土地使用权”（《农村土地承包法》第一条）；② “国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（该法第四条第一款）；③“承包期内，发包方不得收回承包地”（该法第二十六条第一款）；④“承包期内，发包方不得调整承包地”（该法第二十七条第一款）；⑤“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（该法第23条第一款）。
（2）成员权平等原则。该原则体现在：① “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地” （《农村土地承包法》第五条第一款）；②“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利” （《农村土地承包法》该法第五条第二款）；③“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利” （《农村土地承包法》该法第六条）。
（3）坚持公开、公平、公正原则。《农村土地承包法》第七条明确规定：“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则” 。
（4）坚持农业用途原则。《农村土地承包法》第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设” 。
（5）承包程序法定原则。《农村土地承包法》第十八条明确规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等行使承包土地的权利，也可以自愿放弃土地的权利；(二) 民主协商，公平合理；(三) 承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四) 承包程序合法” 。《农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二) 承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三) 依法召开集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四) 公布组织实施承包方案；(五) 签订承包合同” 。
（6）维护农村土地承包当事人的合法权益原则。《农村土地承包法》第一条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。该原则具体体现在：①“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第七条）。②承包方依法享有承包地收益的权利（该法第十六条第一款第一项）。③承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（该法第十六条第一款第二项）。④“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（该法第二十六条第四款）。⑤家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（该法第三十一条）。⑥土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（该法第三十六条）。⑦“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（该法第四十三条）。⑧“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（该法第五十条）。
(六) 物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[4]，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[5]。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[6]：
1.它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
2.它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第二条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。
3.它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
4.它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
5.它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
6.它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获物而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。
7.它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第十七条第一款第一项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。
8.物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第十二条规定分析，两类农村土地承包的发包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
9.物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第十六条规定了承包方的法定权利三方面和第十七条规定了承包方的法定义务三方面。
10.物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
11.物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
12.物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
可见，物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。
第二节 家庭承包
一、家庭承包与其他方式承包之异同
《农村土地承包法》对这两类农村土地承包作出了不同法律规范的立法设计和法律调整。正确理解和把握这两类农村土地承包的相同点和差异点，准确把握《农村土地承包法》的法律规范之实质内容和精神，有利于更好地稳定农村土地承包关系，达到真正赋予农民长期而有保障的土地使用权和切实维护农村土地承包当事人的合法权益。
(一)家庭承包与其他方式承包之相同点
1．发包主体相同。根据《农村土地承包法》规定，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。
2．承包客体性质相同。承包客体特指狭义的农村土地，《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。显然，两类农村土地承包的客体其性质都是狭义的农村土地，而不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。
3．承包农村土地用途相同。两类农村土地承包其承包地用途都是农业用途。农业用途，是指农村土地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖等用途。《农村土地承包法》第八条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”和第十七条第一款第一项规定：承包方应“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”以及第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法处罚”。
4．解决土地承包经营纠纷途径相同。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。上述条款适用解决家庭承包经营纠纷和其他方式承包经营纠纷，其纠纷解决途径有：协商、调解、仲裁、诉讼。
5．侵害物权性质土地承包经营权承担民事责任方式相同。《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。侵犯两类物权性质土地承包经营权承担民事责任方式，《农村土地承包法》第五十四条规定，主要包括：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等。
(二)家庭承包与其他方式承包之差异点
家庭承包与其他方式承包之差异点[7]：承包主体之差异、承包主体资格取得差异、承包主体承包能力界定差异、承包具体客体不同、承包土地承担社会功能不同、农村土地的具体承包对象选择要求不同、承包土地的基本价值不同、承包土地的具体方式不同、取得物权性质土地承包经营权方式不同、承包合同形式上差异、承包期限确定方式依据不同、承包费确定不同、农村土地承包当事人权利和义务界定方式不同、两类承包产生权利性质差异、两类承包其形成权利的保护方法差异、两类物权性质土地承包经营权流转存在明显差异、土地承包法律关系消灭情形差异、土地承包法律关系变更情形差异。家庭承包与其他方式承包之主要差异点：
1．承包主体之差异。家庭承包的承包主体（即承包方）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织内部的农户，也可以是本集体经济组织内部的联户和个人，还可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部农户、企事业单位和个人，甚至是城市企事业单位和职工。
2．承包具体客体不同。家庭承包客体，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十条提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他条款规定分析，一般指耕地、林地、草地三种农村土地。其他方式承包客体，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十五条至第五十条规定和农村实践分析，应包括：四荒（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、园地（包括果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。
3．承包土地承担社会功能不同。我国是人多地少的国家，如何根据国情建立农村社会保障制度，这还是一个有待深入研究的课题，在今后一段较长的时间，农村家庭承包地仍然是农民最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本。可见，家庭承包对象的耕地、林地、草地具有强烈的福利和社会保障功能。而其他方式承包对象的“四荒”等农村土地通常不具有福利和社会保障功能。
4．承包土地的具体方式不同。家庭承包，采取民主协商、公平合理的分配方式承包，达到“按户承包，人人有份”的承包结果。其他方式的承包，引入市场竞争机制，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用，经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者（资信情况良好和经营能力强的农业经营者，不一定是投标最高价格者），并与其签订土地承包合同。而拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物农村土地的财产权利转让给最高应价的买卖方式，拍卖最大的特点是公开性和竞争性，其结果是采用“价高者得”之原则确定农村土地承包方。
5．承包期限确定方式依据不同。家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。其他方式承包的承包期限，由双方当事人协商确定，《农村土地承包法》第四十五条规定，其他方式的承包，“当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。该类承包其承包期限差距较大，如小鱼塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超过70年等。但双方今后商定的承包期限，不得超过国家有关规定确定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超过50年。
6．承包费确定不同。承包费是在承包合同中约定的，由承包农村土地的承包方向发包方支付的费用。家庭承包，根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。按照农村税费改革的有关规定，取消承包费等。可见，该类家庭承包，可以有承包费，也可以没有承包费，具体根据各农村集体经济组织本身经济实力和运行机制决定。而其他方式承包承包费应成为承包合同内容之一，具体确定按《农村土地承包法》第四十五条规定“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”进行不同方式确定。
7．两类承包其形成权利的保护方法差异。对家庭承包取得的土地承包经营权实行以物权保护为主和以债权保护为辅，如侵害该土地承包经营权的主要承担侵权责任，同时也可能要承担违约责任。对其他方式承包取得债权性质的土地承包经营权，采取一体的债权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担违约责任；对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权，采取一体的物权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担侵权责任。
二、发包方的种类与发包权
发包主体（即发包方）是指依法有权对农村土地行使发包权的当事人。
这里“发包权”，是指发包方发包本集体经济组织农民集体所有或者国家所有依法由本集体经济组织农民集体使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。根据《农村土地承包法》第十二条规定，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。具体来说：
（1）村农民集体所有的农村土地，如果该村有村集体经济组织的，就由该村集体经济组织发包；如果没有村集体经济组织的，则应由村民委员会发包。
（2）组农村集体所有的农村土地，如果该组有组农村集体经济组织的，就由该组农村集体经济组织发包；如果没有组农村集体经济组织的，则应由村民小组发包；如果没有组农村集体经济组织的，且村民小组不具备发包的条件或者由其发包不方便的，依法由村集体经济组织或者村民委员会代发包。
（3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
显然，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。
三、发包方的权利和义务
1．发包方的权利
（1）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；
（2）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；
（3）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；
（4）法律、行政法规规定的其他权利，如发包方有权依据《农民承担费用和劳务管理条例》规定和承包合同的约定，向承包方收取村提留和乡统筹（简称“三提五统”）。再如，承包方承包集体所有的固定资产（如机井）的，发包方有权收取固定资产折旧费。但地方性法规、行政规章不能为发包方规定新的权利。
2、发包方的义务
（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；
（2）尊重承包的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；
（3）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；
（4）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；
（5）法律、行政法规规定的其他义务，如按照《农民土地承包法》第六十三条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督。
四、承包方的权利和义务
家庭承包的承包方（即承包主体）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。
根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同规定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。[8]
(一)承包方的权利
1．占有承包地的权利。“用益物权一般是以对标的物实体实施占有为实现条件。此源于用益物权乃利用权的本性。用益物权是以使用收益为目的的物权。此必须以实际占有标的物为前提，否则无法获得物的使用价值”。[9]物权性质土地承包经营权属新型用益物权，为实现其使用、收益等目的，承包方必须对发包方的农村土地实行占有。这里所谓占有，是指对承包地的实际管领。占有权是指承包方依法对发包方的农村土地直接控制并支配的权利。可见，承包方对其承包的农村土地所享有的占有权是使用、收益的前提条件。但承包方拥有农村土地的占有权，并不意味着在物权性质土地承包经营权存续期间，必须连续不断地一直对农村土地实施直接占有。如在承包方将农村承包地出租时，其农村土地由承租方直接占有，承租方只取得债权性质农村承包地租赁权，而承包方作为出租人仍不丧失其物权性质土地承包经营权，只是占有权的条件发生了变动。
2．使用承包地的权利。这里使用权，是指承包方对发包方的农村土地，按照其属性、约定农业用途等进行农业目的使用的权利。属性是指农村土地的自然特性，如为耕地、林地、草地等，承包方应按农村土地的属性而使用，如在耕地上种植农作物，在草地上畜牧。约定农业用途，是指在一定属性的农村土地上设立物权性质土地承包经营权时，发包方与承包方为特定农业目的而约定的使用方法和范围。《农村土地承包法》第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第四项规定：“（四）承包土地的用途”。
3．生产经营自主权。承包方享有生产经营自主权，就是指承包方有权在承包地上依法自主组织农业生产经营活动的权利。如自主决定种植的时间、品种等，只要承包方的生产经营活动不违反法律规定，其他组织特别是发包方不得随意干涉，更不能违背承包方的意愿，强制承包方从事或者不从事某种生产经营活动。
4．收益权。收益权，是指承包方获取承包土地上所产生的收益的权利。这里的收益，不仅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）将农村承包地出租而收取的租金。在承包方获取物权性质土地承包经营权后，在农村土地上自为耕作、竹木或畜牧的农作物、竹木产品和畜牧产品等，其所有权应为承包方拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物或者多年生草本植物如人参等，如果物权性质土地承包经营权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权归承包方所有，其植物本身仍应归发包方拥有。在物权性质土地承包经营权设立以后，承包方自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包方拥有，但有特殊约定的，可从其约定。
5．产品处置权。产品处置权是指承包方有权依法自主处置承包地上自己生产的产品的权利。如承包方自主决定农产品是否卖，如何卖，卖给谁等，一般出售农产品的数量、价格、方式等，应当由承包方与购买人自行协商确定，发包方不得干涉。实践中，有些地方为解决农产品卖难问题或者为了获得较好的价格，发包方通过订单，统一买卖合同等出售承包方生产的农产品，是帮助农民销售农产品的好办法，但是应当充分尊重承包方的意愿，不得强迫农民加入。
6．农村土地承包经营权的流转权。农村土地承包经营权的流转权，是指承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式的权利。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、代耕、入股等）两方面。显然，农村土地承包经营权的流转权，主要包括转包权、出租权、互换权、转让权、入股权、代耕权、继承权等。
7．退包权。退包权，是指承包方在承包期限内依法自愿将承包地交回发包方，从而使物权性质土地承包经营权消灭的权利。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。
8．依法自愿交回权。依法自愿交回权，是指承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，依法享有将承包的耕地和草地交回发包方的权利。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”。
9．排除他人非法干涉权。这里排除他人非法干涉权，是指承包方拥有排斥，并除去他人对农村承包地的不法侵夺、干扰或妨害的权利。家庭承包的土地承包经营权为用益物权，则承包方不仅可依法排除土地承包经营权法律关系的特定义务主体（发包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包经营权法律关系的非特定义务主体（除发包方和承包方以外的一切组织和个人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的权能只在物权性质土地承包经营权受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故可称为物权性质土地承包经营权的“消极权能”。物权性质土地承包经营权之所以有消极权能，系源于物权有绝对权、对世权之性质。物权的绝对权、对世权，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有物权的义务。同时，承包方排斥并除去他人对于农村承包地之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。
10．物上请求权。这里物上请求权，是指承包方在对农村承包地的圆满支配因受到他人不法侵夺、干扰或妨害出现缺陷时，为恢复其对农村承包地的圆满支配状态而产生的请求权。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，物上请求权包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨害；（5）消除危险；（6）赔偿损失等。承包方行使物上请求权不须通过发包方行使，而可以独立行使。其物上请求权既可以对第三人行使，亦可对发包方行使。
11．农业经营附属设施的依法修建权和所有权。为农村土地使用目的，在不改变或损坏农村土地的基本属性或根本用途前提下，承包方可在农村土地上修建必要的农业经营附属设施，如房舍、仓库、畜舍等建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构筑物，并对农业经营附属设施拥有依法修建权和所有权。依该农业经营附属设施，承包方自然对基地有使用权，但该使用权应为物权性质土地承包经营权的一部分，不须专为农业经营附属设施而另设基地使用权。同时，在农业经营附属设施所有权的关系上，可比照建筑物所有权与基地使用权关系的原则处理。
12．农业经营附属设施取回权。农业经营附属设施所有权归承包方。土地承包经营权期限届满而没有续期时，承包方有权取回农业经营附属设施，恢复农村土地原状，但发包方要求以时价购买的，承包方非有正
第一节 农村土地承包法律制度概述
一、农村土地利用制度变迁和农村土地承包制的产生
结合农村集体土地所有权制度演变，我们认为，农村土地利用制度变迁可分为以下六个阶段：
（一）农民私人土地所有权和农民私人土地利用时期（1949~1952年）
建国初，全国开展大规模的土地改革运动，真正确立了农民私人的土地所有权，《中华人民共和国土地改革法》（1950年6月30日）规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。”同时，《共同纲领》明确：“切实保护农民的所有权，允许农民自由经营，自由处理自己的产品”。即确立了农有农用制度。虽然中共中央于1951年通过了《中共中央关于农业生产互助合作决议（草案）》，但农业生产互助组没有改变原先个体农民的生产资料所有制，在互助组内实行以工换工、等价交换，而土地等仍主要是农民分散经营，仍属农民土地所有权、农民经营土地阶段。显然，这一时期没有产生农村土地承包制的土壤。
(二)农民私人土地所有权和初级合作社集体经营土地时期（1953~1956年）
在初级合作社里，虽然土地所有权和其他生产资料仍属农民所有，但土地的经营已由个体农民经营转变为集体统一经营，每个农民根据入股的土地、工具和牲畜的多少参加分红。《农业生产合作社示范章程》第十七条规定：“社员的土地必须交给农业生产合作社统一使用，因为农业生产合作社组成的基本条件，就是把社员分散经营的土地联合起来，加以合理的和有计划的经营”。即农民以土地入股，集体耕种，收益中包括土地分红部分，显然，土地归农民私人所有，土地处于初级农业生产合作社集体经营，则农村土地承包制仍无产生的土壤。
(三)高级社集体土地所有权和高级社集体经营土地时期（1956~1957年）
高级社取消土地报酬，土地无偿地归集体所有，集体拥有生产资料的支配权和使用权，实行统一经营、集体劳动。高级社的集体劳动产品，扣除生产费和提留一定比例的公积金和公益金以外，所余部分根据按劳分配原则，采取劳动日制的记工办法分配给社员。由于初级社过快转为高级社，使生产关系的变革超越生产力发展的需要，因而没有推动生产力的发展，反而起了阻碍生产力的发展，一些主要农产品单位面积产量下降，农民收入普遍减少，挫伤了农民的生产积极性。这时期，产生土地承包经营权萌芽的土壤已形成。“包产到户”作为农村土地承包经营权制度的初级形态，出现了第一次冲击“集体所有、集体经营”的土地产权制度。1956年至1957年，发生于浙江、山西、河南、广东、江西等省的“包产到户。”“包产到户”的发明权应属于浙江省温州地区永嘉县的燎原农业社。这个社早在1956年5月份就开始试行“包产到户”，取得显著成效，短短两个月，温州地区1000多个合作社17.8万农户都实行了“包产到户”，占温州农村总农户数的15%左右。这次冲击，在1957年反右派鸣放、辩论时，被喻作“戴着合作社的红帽子的合法单干”而受到压制，使之中国农民抵制高级社的创举就此夭折。
(四)人民公社集体土地所有权和以队为基础的三级组织经营土地时期（1958~1977年）
从1958年公社为基本核算单位，1959年调整为生产大队是基本核算单位，到1962年才正式确立三级所有，以生产队为基本核算单位的人民公社管理体制。由于人民公社的基本特点是“一大二公”、“政社合一”、“平均主义”和“穷过渡”，导致“大兵团作战”，致使劳动秩序混乱，强迫命令，瞎指挥，浮夸风，普遍出现生产无人负责的现象，给社员生活带来一系列困难，是一场大规模的空想社会主义的演习。农民抵制人民公社制度的“生产力暴动”时起时落，农村土地承包制在这一时期曾四次冲击人民公社时期“集体所有、集体经营”的土地产权制度。
1．第二次是1959年，发生在河南、江苏等地。河南新乡地区推行了“包工到户、定产到田、个人负责、超产奖励”的土地责任制。全地区有60%以上的生产队将土地分给了农户经营。江苏省一些地方出现了“定田到户，超产奖励”的责任制形式。甘肃省也曾出现过包产到户的形式。后都被扣上“走资本主义道路”的帽子而遭取缔。
2．第三次是1961年至1962年，在安徽、广西等省又一次出现“包产到户”的责任制形式。1961年安徽省推行了“定产到田，责任到人”的包产到户责任制，到1961年7月份，有66.5%的生产队选择了这种制度形式。广西的龙胜县则有42.3%的生产队实行了包产到户。但1962年9月中共八届十中全会后，在部分省、市、自治区出现的“反对包产到户和反单干”风，把“包产到户”再次压制下去。
3．第四次是1964年，云南、贵州及西北部分地区相继出现了“包产到户”责任制，但很快在“社教”和“四清”运动中受到了抑制和压制。
4．第五次是1970年，福建、江西、广东等地也先后出现了“包产到户”责任制。[1]
1978年之前的“包产到户”为主的农地产权形式向以“集体所有、集体经营”为特征的集体经济制度发起的五次冲击虽都受到扼制和取缔，但却为这之后家庭承包制的普遍推行埋下了种子，而成为中国农村改革取得辉煌胜利的“成功之母”。
(五)人民公社集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1978~1984年）
1978年以来我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革，“包产到户”为主的家庭联产承包责任制冲跨了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。70年代末的农地产权改革，率先是从贫穷的安徽省和四川省小部分生产队开始土地按户分包和家庭经营，1978年11月24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，安徽省凤阳县梨园公社小岗生产队的18户农户，在冬日寒风中聚集在一间破旧的茅舍里，在昏暗的灯光下用粗糙的手指在一份事先准备好的包干到户保证书上按下了坚实的手印，为此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕，后来在全国大致按照先贫困山区和边远山区，再平原山区和经济发达地区的顺序全面推开，其发展速度是十分迅猛的。对农户自发的包产到户，中央经历了从不允许、允许例外、小范围允许到全面推广的过程。1978年12月，《农村人民公社工作条例（试行草案）》明确规定：“不许包产到户，不许分田单干”。1979年3月，国家农委党组在《关于农村工作问题座谈会纪要》中明确指出：“深山、偏辟地区的独门独户，实行包产到户，也应当许可”。1980年3月，国家农委在《全国农村人民公社经营管理会议纪要》中指出：“至于极少数集体经营长期办得很不好、群众生活很困难的，自发包产到户的，应当热情帮助搞好生产，积极开导他们努力保持，并逐步增加统一经营的因素，不要硬性扭转，与群众对应……”。1980年9月，中共中央在《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》中规定：在边远山区和贫困落后地区，集体经济长期搞不好的生产队，群众要求包产到户的，应当支持，也可以包干到户。1982年是农业经营体制改革的转折点。1月1日，中共中央批转了《全国农村工作会议纪要》（即中发[1982]1号文件），《纪要》指出，包括包产到户、包干到户在内的各种生产责任制，只要群众不要求改变，就不要动。包干到户是建立在土地公有基础上的，是社会主义农业经济的组成部分。《纪要》对包产到户、包干到户的肯定，使之家庭承包制得到迅速推广。
(六)农民集体土地所有权和农民承包经营土地时期（1984年开始）
亿万农民在党的领导下创造的家庭承包责任制冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体。中发[1983]1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确指出，有步骤、分批地“实行政社分设”。从1983年10月中共中央、国务院发出《关于政社分开建立乡政府的通知》到1985年春，政社分设、建立乡政府的工作基本结束。1986年4月《民法通则》第74条第2款、1986年6月或1988年12月《土地管理法》第8条、1993年7月《农业法》第11条、1998年8月《土地管理法》第10条以法律形式确立农民集体是集体土地所有权主体。[2]家庭承包制虽然没有涉及农用土地所有权的集体所有性质，但真正确立了家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，农户逐渐成为独立的财产主体和发展为独立的经济实体。家庭承包制的崛起和发展，这实际上是农用土地利用权的真正革命，使农民真正取得了农用土地利用权––––土地承包经营权。
二、农村土地承包制与农村集体土地所有权
农村土地承包制是建立在农村土地所有权基础上的，特别是建立在农村集体土地所有权基础上的。
(一)农村集体土地所有权的主体
根据1998年8月新《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定分析可知：集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”，其主体类型有三：（1）乡（镇）农民集体；（2）村农民集体；（3）组农民集体（即村以下一级组织的农民集体）。
现阶段农村集体土地所有权的经营、管理者包括三类：（1）村集体经济组织或者村民委员会；（2）村内各该农村集体经济组织（组农村集体经济组织）或者村民小组；（3）乡（镇）农村集体经济组织。
(二)农民集体土地所有权的概念和特征
1.土地所有权的概念和特征
在法律上，土地所有权通常有两层意义：一是指作为一项法律制度的土地所有权；二是指作为一项权利的土地所有权。本书所称土地所有权，主要指作为一项权利的土地所有权。
所谓土地所有权，是指土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分和排除他人干涉的权利。土地所有权系以土地为其标的物，它是土地所有人依法独占性地支配其所有土地的权利。
根据《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”和该法第二章“土地的所有权和使用权”以及有关法律规定，我国的土地所有权分为两类：一是国有土地所有权；二是农民集体土地所有权。
我国土地所有权的法律特征有以下几点：
（1）土地所有权是一项专有权，其权利主体的特定性。土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，其他任何单位或个人都不享有土地所有权。这是由我国实行土地的社会主义公有制决定的。
（2）交易的限制性。《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。显然，土地所有权的买卖、赠与、互易和以土地所有权作为投资，均属非法，在民法上应视作无效。
（3）权属的稳定性。由于主体的特定性和交易的限制性，我国的土地所有权处于高度稳定的状态。除《土地管理法》第二条第四款规定“国家为公共利益的需要，可以依法对集体的土地实行征用”以外，土地所有权的归属状态不能改变。
（4）权能的分离性。土地所有权包括对土地的占有、使用、收益、处分的权利，是一种最全面、最充分的物权。在土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用，法律需要将土地使用权从土地所有权中分离出来，使之成为一种相对独立的物权形态并且能够交易。因此，现代物权法观念已由近代物权法的以“所有为中心”转化为以“利用为中心”。
（5）土地所有权的排他性。即土地所有权的垄断性，就是说一块土地只能有一个所有者，不能同时有多个所有者。马克思指出：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域”。
（6）土地所有权的追及力。土地为他人非法占有时，无论转入何人或何单位控制，所有权人都可以向他主张权利。
2.农民集体土地所有权的概念和法律特征
所谓农民集体土地所有权，是指集体土地所有权归农民集体，由该农民集体全体成员共同行使或农村集体组织在法律规定范围内行使对土地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。
农民集体土地所有权是世上独一无二的所有权之一种，其法律特征有：
（1）它未有一个全国范围内的统一主体。现阶段农村集体土地所有权的主体具有多样性，其形式有以下三种：①乡（镇）农民集体；②村农民集体；③组农民集体。
（2）农民集体土地所有权的客体具有广泛性。依民法通则、土地管理法和土地管理法实施细则规定，农民集体土地所有权的客体范围包括：其一，农村和城市郊区的土地（法定属于国家的除外）；其二，集体所有的耕地；其三，集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等所占用的土地；其四，集体所有建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育设计所占用的土地；其五，集体所有的农林牧渔场以及工业企业使用的土地；其六，农民使用的宅基地、自留山、自留地。
（3）农民集体土地所有权权能的不完全性。在使用权能方面，集体所有的土地不能用于房地产开发；在收益权能方面，由于集体所有的土地必须先由国家征用转变为国家所有后方可出让，这就使得本应属于集体所有权的收益权能受到限制；在处分权能方面，对土地的法律处分本属土地所有权的一项权能，而集体土地所有权的处分权能受土地征用制度限制。可见，农民集体土地所有权受种种限制，呈现出明显的不完全性。
（4）农民集体土地所有权法律保护的相对性。一方面土地若不能证明为集体所有，即推定为国家所有，显然，国家土地所有权采取绝对保护。另一方面，农民集体土地所有权的追及力是相对的，即《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；”而国有土地所有权的追及力是绝对的。
（5）农民集体土地所有权移转中的单向流出性。即只能变集体土地转归国家所有，不允许变国家地转归集体所有，且可见，集体土地所有权的客体只减不增。
（6）农民集体土地所有权行使的特殊性。农民集体的全体成员行使土地所有权存在特定困难，目前主要由农村集体经济组织[即乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织、组农村集体经济组织]行使农民集体土地所有权或村民委员会以及村民小组行使农民集体土地所有权。
三、农村土地承包制的法律制度变迁
(一) 土地承包经营权内容由承包合同约定的法律制度时期
1．1993年《宪法》修正案第六条提出“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1999年《宪法》修正案又将相关规定修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
2．1986年4月《民法通则》第八十条第二款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”和第八十一条第三款规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”法律上首次提出了狭义的“土地的承包经营权”名称，它与森林的承包经营权、山岭的承包经营权、草原的承包经营权、荒地的承包经营权、滩涂的承包经营权、水面的承包经营权并列。这里土地等自然资源的承包经营权的权利主体是公民或集体，权利客体是国有土地和集体土地，权利内容由承包合同约定。
3．1986年6月和1988年12月《土地管理法》第十二条规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”该条也肯定了“土地的承包经营权”。由该条规定可见，农村土地承包经营权的权利主体为集体或个人，权利客体既可是集体土地，又可是国有土地，该权利以从事农、林、牧、渔生产为土地的使用目的，但该条规定并未明确农村土地承包经营权的权利内容。
4．1998年8月《土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”从该条款看，法律上第一次真正使用“土地承包经营权”的名称，但未给它下定义。这里土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的成员，权利客体是农民集体所有的土地，该权利以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产为土地的使用目的（即农业目的），权利期限为30年，权利内容由承包合同规定。该法第十五条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同。约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条款未提到“土地承包经营权”名称，权利主体是单位或个人，权利使用目的仍为农业，但权利期限和权利内容均应由承包合同约定，同时，结合《土地管理法》第四条和第十一条分析，其农村土地承包经营权的权利客体是农用地，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
5．1993年7月《农业法》第十二条规定：“集体所有或者国家所有由农业集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面可以由个人或者集体承包从事农业生产。国有和集体所有的宜林荒山可以由个人或者集体承包造林。个人或者集体的承包经营权，受法律保护。发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。”该法第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。”该法规定确立了“承包经营权”的名称，其权利主体为个人或者集体，权利客体包括集体土地和国有土地，以农业生产为目的，权利内容既包括法定的生产经营决策权、产品处分权和收益权，又包括依承包合同约定。
6．1995年6月《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”这里确立的“四荒”的土地使用权，实际上指的应是“四荒”的承包经营权，即农村土地承包经营权。
7．行政法规和地方性法规。如《基本农田保护条例》、《土地管理法实施条例》、《森林法实施细则》等行政法规有关土地承包经营的规定。又如《河北省土地承包合同管理条例》、《山西省集体农用土地使用权转让租赁条例》等地方性法规。
8．行政规章。如《林木林地权属争议处理办法》、《土地权属争议处理暂行办法》等行政规章。
9．法规性文件。如国务院批转农业部《关于加强农业承包合同管理意见》的通知、国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》的通知等。
10．国家政策。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因而，若法律无规定，则国家政策具有弥补法律漏洞的作用；若法律有规定，则国家政策具有指导法律解释的作用。农村土地承包经营权所赖以产生的经济制度，即家庭承包制，由政策予以推行后，才由法律加以肯定的。如1981年到1986年中共中央和国务院联合颁发的五个有关农业和农村工作的中发一号文件等。
11．司法解释。司法解释并非法律，但最高人民法院认为由其发布的司法解释具有法律效力，可以在司法文件中援引。如1986年4月14日最高人民法院颁发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1999年6月5日最高人民法院修改后重新颁发的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》等。
(二)家庭承包的土地承包经营权内容以法定为主的法律制度时期
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》，自2003年3月1日起施行，这是我国农民政治经济生活中的一件大事，以法律形式“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利(即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第十七条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）。
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订了《中华人民共和国农业法》（简称新《农业法》），并于2003年3月1日起施行。新《农业法》第二条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权”。“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。
2004年3月14日《宪法》修正案第八条明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
四、农村土地承包法概述
(一)《农村土地承包法》的基本结构
《农村土地承包法》共有五章65条组成，其结构：第一章“总则”（第1-11条），第二章“家庭承包”（第12-43条），第三章“其他方式的承包”（第44-50条），第四章“争议的解决和法律责任”（第51-62条），第五章“附则”（第62-65条）。
(二)《农村土地承包法》的历史和现实意义
《农村土地承包法》体现了“三个代表”的重要思想，符合我国农村的实际和农民心愿，其现实和历史意义主要体现在以下十一个方面：(1)它是稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的坚实基础；(2)它是农村土地承包关系长期稳定的有力保障；(3)它是赋予农民长期而有保障土地使用权的法律保证；(4)它是充分调动和保持农民生产劳动积极性的重要举措；(5)它是保护广大农民根本利益的法律武器；(6)它是农业行政机关依法行政的法律依据；(7)它是推动新阶段农业和农村经济发展的强大动力；(8)它是促进农村社会稳定的有效措施；(9)它是农村真正贯彻“三个代表”重要思想的具体体现；(10)它是实现建设农村全面小康社会的重要途径；(11)它是加快农业现代化建设步伐的有力措施。
(三)《农村土地承包法》的调整范围
《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及依法用于农业的土地”。其调整范围包括两层意思：（1）从空间效力上讲，指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地；（2）这里“农村土地”，不是指广义的农村土地（即包括农用地、建设用地、未利用地），也不是仅指农用地（即指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等），而是特指狭义的农村土地，按照《农村土地承包法》法律规定分析，具体包括：耕地、林地、草地、园地（果园、桑园、茶园等用地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等。作为这里“农村土地”，其性质属于用于农业的土地，是指从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用的农村土地。显然，狭义的农村土地，不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。
(四)农村土地承包方式的种类
《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[3]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。
1.家庭承包。家庭承包，是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。
家庭承包的主要特征：①承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；②本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；③以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；④体现人人有份、公平优先的原则；⑤承包地具有社会保障功能。
2.其它方式承包。其他方式承包，是指除家庭承包外，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包。
其他方式承包其主要特点：①承包主体多元化。承包方不限于本集体经济组织内部的农户和个人，经本集体经济组织成员同意，其他单位和个人也可以承包；②发包方按照“效率为主，兼顾公平”的原则选择承包人，由最具经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包；③承包的方法不是人人有份的平均承包，而是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；④承包的土地主要是园地（果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等），但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地；⑤“四荒”承包地不具有社会保障功能。
(五)农村土地承包应遵循基本原则
农村土地承包应遵循基本原则主要包括：
（1）土地承包经营权稳定原则。该原则体现在：① “赋予农民长期而有保障的土地使用权”（《农村土地承包法》第一条）；② “国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（该法第四条第一款）；③“承包期内，发包方不得收回承包地”（该法第二十六条第一款）；④“承包期内，发包方不得调整承包地”（该法第二十七条第一款）；⑤“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”（该法第23条第一款）。
（2）成员权平等原则。该原则体现在：① “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地” （《农村土地承包法》第五条第一款）；②“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利” （《农村土地承包法》该法第五条第二款）；③“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利” （《农村土地承包法》该法第六条）。
（3）坚持公开、公平、公正原则。《农村土地承包法》第七条明确规定：“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则” 。
（4）坚持农业用途原则。《农村土地承包法》第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设” 。
（5）承包程序法定原则。《农村土地承包法》第十八条明确规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等行使承包土地的权利，也可以自愿放弃土地的权利；(二) 民主协商，公平合理；(三) 承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；(四) 承包程序合法” 。《农村土地承包法》第十九条规定：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；(二) 承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；(三) 依法召开集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；(四) 公布组织实施承包方案；(五) 签订承包合同” 。
（6）维护农村土地承包当事人的合法权益原则。《农村土地承包法》第一条明确规定：“维护农村土地承包当事人的合法权益”。该原则具体体现在：①“农村土地承包应当坚持……正确处理国家、集体、个人三者的利益关系”（《农村土地承包法》第七条）。②承包方依法享有承包地收益的权利（该法第十六条第一款第一项）。③承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿（该法第十六条第一款第二项）。④“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”（该法第二十六条第四款）。⑤家庭承包的承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承承包“（该法第三十一条）。⑥土地承包经营权“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”（该法第三十六条）。⑦“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”（该法第四十三条）。⑧“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继承承包（该法第五十条）。
(六) 物权性质土地承包经营权的概念和特征
根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[4]，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[5]。
该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[6]：
1.它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。
2.它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第二条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。
3.它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。
4.它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。
5.它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。
6.它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。耕作，是指为了取得植物收获物而在农村土地上从事栽培等农业活动。养殖，是指为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动。竹木，是指为了取得竹木收获物而在林地、“四荒”上从事种植竹木等农业活动。畜牧，是指为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽等农业活动。
7.它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第八条第一款规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。该法第十七条第一款第一项规定：承包方承担法定义务之一是“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。我们认为，如种植竹木观赏而使用土地，可归为地上权或基地使用权；种植竹木为砍伐使用或出售而使用土地，则符合农业目的，应归为土地承包经营权。
8.物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第十二条规定分析，两类农村土地承包的发包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。
9.物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第十六条规定了承包方的法定权利三方面和第十七条规定了承包方的法定义务三方面。
10.物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
11.物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。
12.物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
可见，物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。
第二节 家庭承包
一、家庭承包与其他方式承包之异同
《农村土地承包法》对这两类农村土地承包作出了不同法律规范的立法设计和法律调整。正确理解和把握这两类农村土地承包的相同点和差异点，准确把握《农村土地承包法》的法律规范之实质内容和精神，有利于更好地稳定农村土地承包关系，达到真正赋予农民长期而有保障的土地使用权和切实维护农村土地承包当事人的合法权益。
(一)家庭承包与其他方式承包之相同点
1．发包主体相同。根据《农村土地承包法》规定，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。
2．承包客体性质相同。承包客体特指狭义的农村土地，《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。显然，两类农村土地承包的客体其性质都是狭义的农村土地，而不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。
3．承包农村土地用途相同。两类农村土地承包其承包地用途都是农业用途。农业用途，是指农村土地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖等用途。《农村土地承包法》第八条规定：“未经依法批准不得将承包地用于非农建设”和第十七条第一款第一项规定：承包方应“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”以及第六十条第一款规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法处罚”。
4．解决土地承包经营纠纷途径相同。土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。《农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。上述条款适用解决家庭承包经营纠纷和其他方式承包经营纠纷，其纠纷解决途径有：协商、调解、仲裁、诉讼。
5．侵害物权性质土地承包经营权承担民事责任方式相同。《农村土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”。侵犯两类物权性质土地承包经营权承担民事责任方式，《农村土地承包法》第五十四条规定，主要包括：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等。
(二)家庭承包与其他方式承包之差异点
家庭承包与其他方式承包之差异点[7]：承包主体之差异、承包主体资格取得差异、承包主体承包能力界定差异、承包具体客体不同、承包土地承担社会功能不同、农村土地的具体承包对象选择要求不同、承包土地的基本价值不同、承包土地的具体方式不同、取得物权性质土地承包经营权方式不同、承包合同形式上差异、承包期限确定方式依据不同、承包费确定不同、农村土地承包当事人权利和义务界定方式不同、两类承包产生权利性质差异、两类承包其形成权利的保护方法差异、两类物权性质土地承包经营权流转存在明显差异、土地承包法律关系消灭情形差异、土地承包法律关系变更情形差异。家庭承包与其他方式承包之主要差异点：
1．承包主体之差异。家庭承包的承包主体（即承包方）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。其他方式承包的承包方，既可以是本集体经济组织内部的农户，也可以是本集体经济组织内部的联户和个人，还可以是经过本集体经济组织大部分成员同意的外部农户、企事业单位和个人，甚至是城市企事业单位和职工。
2．承包具体客体不同。家庭承包客体，根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第二十条提到“耕地的承包期”、“草地的承包期”、“林地的承包期”和其他条款规定分析，一般指耕地、林地、草地三种农村土地。其他方式承包客体，根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十五条至第五十条规定和农村实践分析，应包括：四荒（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等）、园地（包括果园、茶园、桑园等园地）、养殖水面等，但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地。
3．承包土地承担社会功能不同。我国是人多地少的国家，如何根据国情建立农村社会保障制度，这还是一个有待深入研究的课题，在今后一段较长的时间，农村家庭承包地仍然是农民最可靠的生活保障，是他们的安身立命之本。可见，家庭承包对象的耕地、林地、草地具有强烈的福利和社会保障功能。而其他方式承包对象的“四荒”等农村土地通常不具有福利和社会保障功能。
4．承包土地的具体方式不同。家庭承包，采取民主协商、公平合理的分配方式承包，达到“按户承包，人人有份”的承包结果。其他方式的承包，引入市场竞争机制，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用，经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者（资信情况良好和经营能力强的农业经营者，不一定是投标最高价格者），并与其签订土地承包合同。而拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物农村土地的财产权利转让给最高应价的买卖方式，拍卖最大的特点是公开性和竞争性，其结果是采用“价高者得”之原则确定农村土地承包方。
5．承包期限确定方式依据不同。家庭承包其承包期限，应当遵循法律规定，《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。则该法规定的承包期限，是法律明确要求家庭承包应当达到的期限。其他方式承包的承包期限，由双方当事人协商确定，《农村土地承包法》第四十五条规定，其他方式的承包，“当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。该类承包其承包期限差距较大，如小鱼塘承包期限，可能3-5年；“四荒”承包期限50-70年，甚至超过70年等。但双方今后商定的承包期限，不得超过国家有关规定确定的最高期限，如“四荒”承包的期限不得超过50年。
6．承包费确定不同。承包费是在承包合同中约定的，由承包农村土地的承包方向发包方支付的费用。家庭承包，根据中办发[1997]16号文件的规定，承包费必须纳入农民上交的村提留、乡统筹的范围，而村提留和乡统筹实质上是农民以社区成员的身份承担的社会义务。按照农村税费改革的有关规定，取消承包费等。可见，该类家庭承包，可以有承包费，也可以没有承包费，具体根据各农村集体经济组织本身经济实力和运行机制决定。而其他方式承包承包费应成为承包合同内容之一，具体确定按《农村土地承包法》第四十五条规定“以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”进行不同方式确定。
7．两类承包其形成权利的保护方法差异。对家庭承包取得的土地承包经营权实行以物权保护为主和以债权保护为辅，如侵害该土地承包经营权的主要承担侵权责任，同时也可能要承担违约责任。对其他方式承包取得债权性质的土地承包经营权，采取一体的债权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担违约责任；对其他方式承包取得物权性质的土地承包经营权，采取一体的物权保护方法，如侵害该土地承包经营权的一律承担侵权责任。
二、发包方的种类与发包权
发包主体（即发包方）是指依法有权对农村土地行使发包权的当事人。
这里“发包权”，是指发包方发包本集体经济组织农民集体所有或者国家所有依法由本集体经济组织农民集体使用的农村土地和委托发包农村土地的权利。根据《农村土地承包法》第十二条规定，发包方为农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。具体来说：
（1）村农民集体所有的农村土地，如果该村有村集体经济组织的，就由该村集体经济组织发包；如果没有村集体经济组织的，则应由村民委员会发包。
（2）组农村集体所有的农村土地，如果该组有组农村集体经济组织的，就由该组农村集体经济组织发包；如果没有组农村集体经济组织的，则应由村民小组发包；如果没有组农村集体经济组织的，且村民小组不具备发包的条件或者由其发包不方便的，依法由村集体经济组织或者村民委员会代发包。
（3）国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
显然，两类农村土地承包的发包方都为农村集体经济组织（即村集体经济组织、组农村集体经济组织）、村民委员会或村民小组。其中，农村集体经济组织是主要发包主体。
三、发包方的权利和义务
1．发包方的权利
（1）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；
（2）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；
（3）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；
（4）法律、行政法规规定的其他权利，如发包方有权依据《农民承担费用和劳务管理条例》规定和承包合同的约定，向承包方收取村提留和乡统筹（简称“三提五统”）。再如，承包方承包集体所有的固定资产（如机井）的，发包方有权收取固定资产折旧费。但地方性法规、行政规章不能为发包方规定新的权利。
2、发包方的义务
（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；
（2）尊重承包的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；
（3）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；
（4）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；
（5）法律、行政法规规定的其他义务，如按照《农民土地承包法》第六十三条的规定，发包方在承包过程中不得违反规定预留机动地或者增加机动地的面积，预留的机动地面积不得超过本集体经济组织耕地总面积的百分之五。按照《农民承担费用和劳务管理条例》的有关规定，“三提五统”的收取和管理，应当接受本集体经济组织成员的监督。
四、承包方的权利和义务
家庭承包的承包方（即承包主体）只能是发包主体内部的农户。《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。
根据《农村土地承包法》第十六条规定承包方享有三个方面的权利（即：1、依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；2、承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；3、法律、行政法规规定的其他权利）和该法第17条规定承包方承担三个方面的义务（即：1、维护土地的农业用途，不得用于非农建设；2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；3、法律、行政法规规定的其他义务）以及该法第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第5项“（五）发包方和承包方的权利和义务”规定等条文分析，家庭承包的承包方其权利和义务，包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析，承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容，不得与土地承包经营权的法定内容相冲突，否则该承包合同规定的内容无效，应遵照和执行土地承包经营权的法定内容；同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。[8]
(一)承包方的权利
1．占有承包地的权利。“用益物权一般是以对标的物实体实施占有为实现条件。此源于用益物权乃利用权的本性。用益物权是以使用收益为目的的物权。此必须以实际占有标的物为前提，否则无法获得物的使用价值”。[9]物权性质土地承包经营权属新型用益物权，为实现其使用、收益等目的，承包方必须对发包方的农村土地实行占有。这里所谓占有，是指对承包地的实际管领。占有权是指承包方依法对发包方的农村土地直接控制并支配的权利。可见，承包方对其承包的农村土地所享有的占有权是使用、收益的前提条件。但承包方拥有农村土地的占有权，并不意味着在物权性质土地承包经营权存续期间，必须连续不断地一直对农村土地实施直接占有。如在承包方将农村承包地出租时，其农村土地由承租方直接占有，承租方只取得债权性质农村承包地租赁权，而承包方作为出租人仍不丧失其物权性质土地承包经营权，只是占有权的条件发生了变动。
2．使用承包地的权利。这里使用权，是指承包方对发包方的农村土地，按照其属性、约定农业用途等进行农业目的使用的权利。属性是指农村土地的自然特性，如为耕地、林地、草地等，承包方应按农村土地的属性而使用，如在耕地上种植农作物，在草地上畜牧。约定农业用途，是指在一定属性的农村土地上设立物权性质土地承包经营权时，发包方与承包方为特定农业目的而约定的使用方法和范围。《农村土地承包法》第二十一条第二款“承包合同一般包括以下条款”之第四项规定：“（四）承包土地的用途”。
3．生产经营自主权。承包方享有生产经营自主权，就是指承包方有权在承包地上依法自主组织农业生产经营活动的权利。如自主决定种植的时间、品种等，只要承包方的生产经营活动不违反法律规定，其他组织特别是发包方不得随意干涉，更不能违背承包方的意愿，强制承包方从事或者不从事某种生产经营活动。
4．收益权。收益权，是指承包方获取承包土地上所产生的收益的权利。这里的收益，不仅指天然孳息和人工孳息，而且也包括法定孳息，如出租方（即承包方）将农村承包地出租而收取的租金。在承包方获取物权性质土地承包经营权后，在农村土地上自为耕作、竹木或畜牧的农作物、竹木产品和畜牧产品等，其所有权应为承包方拥有，而不论其是否已与土地分离。对于生长期较长的木本植物或者多年生草本植物如人参等，如果物权性质土地承包经营权设立以前既已种植的，其果实或其他与植物分离的产出物的所有权归承包方所有，其植物本身仍应归发包方拥有。在物权性质土地承包经营权设立以后，承包方自种的木本植物或多年生草本植物，其所有权则应归承包方拥有，但有特殊约定的，可从其约定。
5．产品处置权。产品处置权是指承包方有权依法自主处置承包地上自己生产的产品的权利。如承包方自主决定农产品是否卖，如何卖，卖给谁等，一般出售农产品的数量、价格、方式等，应当由承包方与购买人自行协商确定，发包方不得干涉。实践中，有些地方为解决农产品卖难问题或者为了获得较好的价格，发包方通过订单，统一买卖合同等出售承包方生产的农产品，是帮助农民销售农产品的好办法，但是应当充分尊重承包方的意愿，不得强迫农民加入。
6．农村土地承包经营权的流转权。农村土地承包经营权的流转权，是指承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式的权利。《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换、继承等）和物权性质土地承包经营权保留下的流转（如转包、出租、代耕、入股等）两方面。显然，农村土地承包经营权的流转权，主要包括转包权、出租权、互换权、转让权、入股权、代耕权、继承权等。
7．退包权。退包权，是指承包方在承包期限内依法自愿将承包地交回发包方，从而使物权性质土地承包经营权消灭的权利。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。
8．依法自愿交回权。依法自愿交回权，是指承包方全家迁入设区的市，并转为非农业户口的，依法享有将承包的耕地和草地交回发包方的权利。《农村土地承包法》第二十六条第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”。
9．排除他人非法干涉权。这里排除他人非法干涉权，是指承包方拥有排斥，并除去他人对农村承包地的不法侵夺、干扰或妨害的权利。家庭承包的土地承包经营权为用益物权，则承包方不仅可依法排除土地承包经营权法律关系的特定义务主体（发包方）的排法干涉，而且可依法排除土地承包经营权法律关系的非特定义务主体（除发包方和承包方以外的一切组织和个人）的非法干涉。由于排除他人非法干涉的权能只在物权性质土地承包经营权受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故可称为物权性质土地承包经营权的“消极权能”。物权性质土地承包经营权之所以有消极权能，系源于物权有绝对权、对世权之性质。物权的绝对权、对世权，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有物权的义务。同时，承包方排斥并除去他人对于农村承包地之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。
10．物上请求权。这里物上请求权，是指承包方在对农村承包地的圆满支配因受到他人不法侵夺、干扰或妨害出现缺陷时，为恢复其对农村承包地的圆满支配状态而产生的请求权。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，物上请求权包括：（1）停止侵害；（2）返还原物；（3）恢复原状；（4）排除妨害；（5）消除危险；（6）赔偿损失等。承包方行使物上请求权不须通过发包方行使，而可以独立行使。其物上请求权既可以对第三人行使，亦可对发包方行使。
11．农业经营附属设施的依法修建权和所有权。为农村土地使用目的，在不改变或损坏农村土地的基本属性或根本用途前提下，承包方可在农村土地上修建必要的农业经营附属设施，如房舍、仓库、畜舍等建筑物以及水井、堤坝、农用道路等构筑物，并对农业经营附属设施拥有依法修建权和所有权。依该农业经营附属设施，承包方自然对基地有使用权，但该使用权应为物权性质土地承包经营权的一部分，不须专为农业经营附属设施而另设基地使用权。同时，在农业经营附属设施所有权的关系上，可比照建筑物所有权与基地使用权关系的原则处理。
12．农业经营附属设施取回权。农业经营附属设施所有权归承包方。土地承包经营权期限届满而没有续期时，承包方有权取回农业经营附属设施，恢复农村土地原状，但发包方要求以时价购买的，承包方非有正
