中国与澳洲对外商直接投资审查制度立法及国家利益的比较
时间：2020-11-07 15:21:52 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要 中国与澳大利亚在吸引海外投资方面一直位居世界前列，一方面二者在市场和资源方面有得天独厚的优势；二是二者的外国投资审查制度较为先进。本文研究了两国在对外国直接投资审查的具体程序，并对两国立法制度及国家利益审查方面进行了比较。
关键词 外商直接投资 审查 国家利益
中图分类号：D922.29 文献标识码：A
中国是世界第二大经济体，同时也是澳洲最大的贸易伙伴之一。两个国家也都是吸引外商投资能力较强的国家。截止2012年底，中国对澳洲直接投资已达22.9亿澳元；随着中国对能源需求的强劲增长，带动了澳洲资源活动的热潮。越来越多的中国企业也选择投资于澳洲的能源矿产。澳洲外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board）的审查程序也成为一个热门话题。一般来说，由政府主导的投资审查程序在外商投资评估中占据重要地位。在中国，对外商直接投资的审查程序由不同的政府部门来实施。在澳洲，审查程序将主要由外国投资审查委员会进行。本文将研究两种投资审查程序的执行流程，并探讨二者在法律依据和国家利益判定方面的不同。
1中国政府对外商直接投资的审查程序
目前对外商直接投资的审查主要由以下几个部门规章来规范：一是由国家发改委和商务部联合制定的《外商投资产业指导目录（2011年修订）》；二是由商务部制定的《关于外国投资者并购国内企业的规定（2009年修订）》；三是由国务院办公厅颁布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》。
具体的，对于外国直接投资的审批程序主要由国家发改委和商务部来负责具体执行。首先，外国投资者须提请发改委进行审批。发改委将对具体投资事项进行审查并决定该投资是否为鼓励类投资、限制类投资或禁止类投资。在实践中，国家发改委会根据项目的投资规模和投资领域下放部分审批权限至地方发改委机构。 其次，商务部的职责权限是审批合作合资企业的设立。当外国投资者收购或持有中国公司股份达半数以上时，此种行为也需要得到商务部的审批。如果外国直接投资会带来任何国家安全方面的担忧，则会触发国家安全方面的审查。此种审查可以由交易方自发提交，或利害关系人，或相关政府机构提交。对可能影响国家安全的外资并购交易进行审查。国家安全审查联席会议由国务院领导、发改委和商务部牵头，其中商务部负责受理审查申请，以及告知申请人审查结果，是国家开展外资并购交易安全审查对外直接联席的窗口。
此外，中国也有关于反垄断的相关法律。2007年8月30日全国人大通过了《反垄断法》。根据反垄断法，经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，将被视为垄断行为并会被调查和规制。
2澳洲外资审查委员会的审查
《1975年外国收购和并购法》和《1989年外国收购和并购法规》规定了澳洲的对外商直接投资审查的程序。1975年并购法提供了外资筛选机制的法律框架。该法案允许财政大臣或其授权代理审查外国投资以决定其是否与澳洲的国家利益相冲突。财政大臣可以驳回那些与澳洲国家利益冲突的投资申请，或设定特定的条件以保证投资申请的实施不与国家利益冲突。当做出这些决定时，财政大臣依赖于外国投资审查委员会的建议。外国投资委员会成立于1976年，目的是为财政大臣、投资政策提供建议。最终，财政大臣会根据外国投资委员会的建议作出自己的决定。在2011年至2012年间来自矿业勘探和开发的投资申请占到了房地产以外的外国投资申请总额的46%。
外国投资委员会的审批重点在于国家利益的审查，如果一项投资与澳洲国家利益相冲突，则政府将予以干预。
3澳洲和中国制度的比较
3.1立法层面
从中国和澳洲对于外国直接投资的审查制度描述来看，澳洲有专门的法律规范对外国投资的审批。但在中国，除了反垄断事项，并没有一部专门的法律来规范对外国投资的审查。
在实践中，在就规范特定事项的正式法律出台之前，国务院各部委一般会以部门规章的形式对特定事项予以规范。一方面，全国人大在制定法律方面采取一种较为保守的态度。相关部委对部门规章执行的实践可以为全国人大制定法律获得更多的经验，从而减少法律制定过程中的失误。通常全国人大常委会在起草相关法律时，法律草案会建立在部门规章的基础上，在法律起草过程中也会征求相关部委的意见和建议。另一方面，与法律相比，部门规章的制定和执行机制相对比较灵活，制定和修改程序相对简单。当部门规章执行过程中发现纰漏或瑕疵，各部委可以对其进行修改和调整。
尽管如此，部门规章还是有其不利的方面。首先，部门规章的效力低于法律，其出台和修改的频率会高于法律，使得相关的检索工作不易。其次，由于不同部位权力职责各异，实践中往往出现不同的部门规章对相同事项的规定相互矛盾，各权力部门之间缺乏沟通和协调；会给相对人带来执行上的困难。再次，由于部门规章欠缺权威性和确定性，法律的长期缺位会给国家吸引外国投资带来负面的评价和影响，尤其是外国投资者在对目的地国进行法律风险评估的时候，即使在不同的省份之间对外国投资会有不同程度的优惠政策。
3.2国家安全
从前述可以看出，两个国家都强调国家利益，把国家安全作为审查的一项核心要求。对澳洲来说政府考虑在多大的程度上外国投资将影响澳洲保护其战略和安全利益的能力。对国家利益的考量是具体案例具体分析，并没有一个统一明确的标准。在中国，对于国家利益的审查和国家安全的保护分两个步骤：首先是体现在《外商投资产业指导目录》，将外国投资进行分类。其次，将由国家安全联席会议对外国投资进行具体的审查，以判定其是否符合国家利益。
在实践中，澳洲政府对外国投资不予批准的案例比较鲜见。外国投资委员会的统计数据显示，1996年以来一共有797件投资申请未予批准，其中785件为房地产方面的投资申请。但这并不意味着澳洲其它领域投资没有被拒绝的案例。2001年财政大臣基于国家利益的考虑拒绝了壳牌兼并Woodside石油公司的申请。2009年，中国五矿公司全资收购Oz矿业公司的申请被拒绝，部分原因是采矿作业位于武器测试的限制区域附近。2011年，财政大臣否决了新加坡证券交易所提出的兼并澳洲证券交易所的申请。
在中国国家发改委和商务部并不针对外资审批发布年度报告。基于中国政府立足吸引外国投资、对外开放的基本方针，中国政府亦鲜有否决外国投资申请的案例。2008年凯雷和徐州重工宣布终止二者2005年签署的凯雷收购徐工子公司85%股份的收购协议及其相关协议。其中一个原因是考虑到徐工在中国市场的战略性地位，该项交易并未得到中国政府的支持。2009年商务部否决了可口可乐公司收购汇源果汁的申请，一个重要原因是收购完成后会造成对中国饮料市场的垄断从而限制竞争。
中国和澳洲并没有对国家安全的明确定义。但从上述被否决的案例可以看出，国家经济利益在衡量国家安全过程中扮演了重要角色。另外，其它一些因素也会被考虑和衡量，比如社会影响和对国内产业的支持。事实上，两国在对待外国投资的态度上不同，也反映出两国在对国家利益的考量上的不同。相较而言，澳洲对待外资的态度较为中立，更强调为所有客户提供可信赖的供应商，国家利益的审查更多的是对公平竞争的考虑。中国对外资采取的是鼓励和吸引的政策，国家利益的审查更多的是着眼于为国内相关产业提供更多的支持和监督外国投资者更好的与本国合作伙伴合作。
从前述的比较分析可以看出，两国的政府审批程序对外国投资都比较友好。中国正处在吸引和利用外资发展本国经济的过程中，特别是那些本国基础比较孱弱的领域，其对外资的吸引更多的体现在工业领域，并适当附加一些限制。但中国的各项政策和法规正处在一个建设过程中，政策和法律的变更要更为频繁一些；一些领域还面临着上位法的缺失。将来制定一部规范外资审批的法律是保持政策执行一致性和投资环境稳定的一个重要环节。这也可以使决策程序和决定更为透明。
由于澳洲的外国投资委员会为联邦政府管辖机构，其法律和政策保持了比较好的一致性，对外国投资者而言可预测性更强一些，虽然对国家利益的审查是具体案情具体分析。而且相对透明的决策程序使得公众监督和挑战成为可能。但随着中国资本在澳洲投资的不断增加，特别是一些国有资本，澳洲政府也曾否决了几件中国国有公司主导的收购申请。将来外国投资委员会也许会采用更为谨慎的态度对待中国国有公司的投资申请。
参考文献
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