代孕合同合法性研究及其法律规避
时间：2020-11-07 15:23:27 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要：代孕合同作为代孕顺利实施的合同基础，对代孕合同进行研究有着重要的社会现实意义和法律意义。法律应该具有一定的前瞻性，随着民间代孕逐渐增多，已经丞待法律能够解决代孕合同的效力问题。本文通过分析代孕合同的性质、合法性以及比较国内外代孕合同的现状，为代孕实践提供理论指引。
关键词：代孕合同；合法性；法律规避
我国卫生部组织相关机构开展了人类辅助生殖技术管理相关政策研究，并邀请医学、法学、伦理学、社会学等领域的有关专家就代孕等相关问题进行了探讨。大多数专家认为，代孕会带来诸多严重的法律、伦理和社会问题，扰乱社会伦理秩序，可能给代孕母亲和孩子带来身体和心理的伤害。为此，卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等重要文件来规范和限制人类辅助生殖技术的运用。
但人类辅助生殖技术在现实中有着大量的潜在需求，利用人类辅助生殖技术的代孕在我国当下大量存在，很多希望拥有孩子又有经济条件的夫妻甚至到国外进行代孕相关事宜。生殖技术可提高人类的质量，还可以挽救家庭幸福，但如果泛滥使用而不加规范，则会混乱社会根基。故需要对我国代孕合同的合法性问题及其法律规避现状进行研究。
一、代孕合同的性质
广义上的合同，泛指所有产生权利义务的协议。包括民法意义上的合同、劳动法意义上的合同，行政法意义上的合同，甚至包括超越法学领域的政治学意义上的“社会契约”。[1]代孕合同是一种特殊的民事合同，《中华人民共和国民法通则》第85条规定合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。至此，合同法调整的范围理论上一直存在争议。第一种观点认为，合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，故合同仅发生债权债务关系而不发生其他民事关系，只调整财产性权利义务，而不调整婚姻、收养、监护等有关身份关系的权利义务。第二种观点认为，尽管合同是产生债的原因，合同关系是债的关系，但是合同不仅仅产生、变更、终止债权债务关系，还是共同关系、物权关系等非债权债务关系产生、变更、终止的原因。第一种观点将合同的调整范围仅限于债权，未免使合同的定义过于狭窄，这将使许多的民事合同关系难以得到合同法的调整。[2]例如合伙合同不是纯粹的债权行为，双方当事人订立合伙合同不是为了产生债权债务关系，而是为了确定共同投资、共同经营、风险公担的关系；名称权的转让合同、肖像权的使用转让合同，都是通过双方当事人的约定，最终使人格权的全部或部分内容发生转让。
笔者更赞同第二种观点，《中华人民共和国合同法》应该继续沿用《中华人民共和国民法通则》第85条的规定。笔者认为，代孕合同通过双方当事人的约定财产性权利义务，最终发生父母子女关系的产生、变更、终止的法律效果，与第二种观点相同，应该使用《中华人民共和国民法通则》第85条规定的合同含义。如波斯纳所言，与朴素的人工授精相比，代孕惟一的新颖之处，在于它的契约，而不在于它的技术，这是与代理孕母一起做出的安排。在这份合同中不仅仅包含有财产性内容，还涉及到身份关系，属于“以发生身份关系的变动为目的的身份合同”[3]，就像以发生物权变动为目的的物权合同，例如设定抵押权的合同、转移所有权的合同。代孕合同是指经代理孕母与委托夫妻协商一致而确定在代孕实施过程中双方权利义务的合同。[4]合同中包含的财产性内容受合同法调整，合同中涉及到身份关系的内容则受家庭法调整。在我国家庭法包括《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》和《中华人民共和国继承法》，但这三部法律目前都未对人工生殖技术中的代孕所生子女的权利义务分配做出任何规定。
二、代孕合同的合法性
由于前文已经论述了赞同代孕合同性质的第二个观点，故本文适用合同法关于合同的规定，代孕合同的有效性可以用判断一般合同的有效性来判断，本文将通过分析一般合同的有效性问题以进一步研究代孕合同的有效性问题。
（一）代孕合同违法性探究
在私法领域，法无禁止即权利。这里的法应指由全国人大制定的法律及由国务院制定的行政法规。即只要相关法律法规中无明确的禁止性规定，公民或者法人就可以自行约定或者为一定行为。民法通则第58条规定违法的合同无效。但究竟这个“法”怎么解释，缺乏一个明确地判断标准。所以在过去，在判断无效方面，常常把“法”作扩大解释，不仅包括全国人大的法律、行政法规，还包括规章甚至各地方的红头文件。这样扩大解释，导致审判实践长期以来无效合同的范围过于宽泛。在合同法制定以前，无效合同在整个合同案件里几乎占50%，这个比例可以说是非常高的。[5]因此，我国合同法采取了一个重要步骤，就是明确了判断合同无效的标准，即合同法第52条规定无效合同就是违反法律、行政法规的强制性规定的合同。根据合同法第52条所确定的无效标准并结合最高人民法院的司法解释，法官在宣告一个合同无效时，只能直接援引法律和行政法规。若在判决里要援引行政规章、地方性法规和地方性规章，应当满足以下几种情况：第一，此行政规章、地方性法规和地方性规章是根据上位法所制定的，是上位法的具体的补充；第二，是上位法授权地方或某一部门对该法来作出解释，而此行政规章、地方性法规和地方性规章完全是根据授权所作出的解释；第三，法律、行政法规对某一问题没有相反的规定或没有作出规定，此行政规章、地方性法规和地方性规章是为维护国家和社会公共利益，特别是社会公共利益而制定的，这时还是有一定的合理性和依据的。[6]由于《合同法》第52条第（五）项并未将地方性法规和部门规章的强制性规定作为判定合同无效的依据，由此引发的问题是，如果法院适用地方性法规和部门规章判定合同无效，法院将如何援引判据依据。此时可以援引该条第（四）项的规定，将地方性法规和部门规章纳入第（四）项“损害公共利益”的范畴。综观我国现行法律和行政法规，并没有对代孕相关事宜作出任何规定，故不能从法律和行政法规层面上否定代孕合同的效力。
（二）代孕合同违规性探究
在法律和行政法规层级之下的“规”包括地方性法规、地方性规章、部门规章。《人类辅助生殖技术管理办法》总则第3条第一款规定人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定；第二款规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；第三款规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第三章第1条规定人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。本办法所称人类辅助生殖技术是指运用医学技术和方法对配子、合子、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精液来源不同，分为丈夫精液人工授精和供精人工授精。体外受精-胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。《人类辅助生殖技术规范》明确规定禁止实施代孕技术；禁止实施胚胎赠送；禁止开展人类嵌合体胚胎试验研究；禁止克隆人。并明确赠卵是一种人道主义行为，禁止任何组织和个人以任何形式募集供卵者进行商业化的供卵行为。《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》中规定捐赠精子、卵子、胚胎者对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何义务。遵照我国抚养——教育的原则，受方夫妻作为孩子的父母，承担孩子的抚养和教育的权利和义务。通过辅助生殖技术出生的孩子享有同正常出生的孩子同样的权利和义务，如果父母要离婚，在裁定对孩子的监护权时，不受影响。
卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》属于部门规章，这些部门规章规范的主体范围是开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构、医务人员。规章规范了对开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构、医务人员，做出了对规范主体的行为标准、技术标准和伦理原则相关要求。但这并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕活动、不能阻止公民之间订立代孕合同，不能从“规”上杜绝代孕合同的订立，更不能就此否定代孕合同的效力。
（三）代孕合同违反原则探究
法律和行政法规没有代孕问题和代孕合同问题作出任何规定，致使我国只有卫生部的部门规章指导人工生殖技术的实施，属于法律漏洞。对法律漏洞是指，立法者对一个应当规定的事项没有规定。它可以分为原生的法律漏洞和次生的法律漏洞，还可以分为明显的漏洞和隐蔽的漏洞。
明显的漏洞是指没有任何法律规范的构成要件与需要适用法律的情形相同，填补的方法包括：第一，扩张适用，又称法条类推，即将一个法律规范的效力扩张适用于与之构成要件相似，但法律没有规定的情形，即“举轻以明重，举重以明轻”，实际上是扩张适用的一种；第二，法律类比，即根据一系列有与需要适用法律的情形有相同的构成要件，但其他构成要件不同，却有相同的法律后果的法律规范，将其共同的法律后果适用于需要适用法律的情形；第三，反对解释，也就是法律规定某种构成要件产生某种法律后果，解释为不具备该要件时，则产生相反的法律后果。
隐蔽的漏洞是指形式上存在可以适用于该情形的法律规范，但立法者对该情形的特殊性未加考虑，如果立法者知道该特殊情形就会设立特别规范，填补方法是限缩解释，又称目的性限缩，即对该情形，不适用形式上符合构成要件的法律规范。
对于有法律漏洞的问题，我国在实践中会引用原则来判案。我国民法基本原则有意思自治原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则5大原则。原则的全有或全无的运用规则，可适用于解决代孕合同有效性问题的法律漏洞，我国在审判代孕合同效力时具体引用的是公序良俗原则，法院认为代孕合同违反公序良俗原则，故目前我国的代孕合同仍被视为无效，我国的代孕行为是不合法的。
（四）通过涉外代孕合同规避我国法律法规
中国公民与外国公民订立的代孕合同，属于涉外合同，也是公民之间订立的代孕合同的一种。合同内容往往是中国公民委托外国公民为其代孕，这种涉外合同在民间大量存在。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对涉外民事争议适用法律的规定，合同当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。即当事人有协议选择适用某国法律的，适用该国法律；当事人没有协议选择适用某国法律的，则适用被告经常居所地、合同履行地、合同签订地等与该合同有最密切联系的法律。我国公民正是利用涉外民事关系法律适用来规避中国法律法规对代孕的禁止。该代孕合同就存在了在我国会被认定为无效合同，在国外会被某些代孕合法的国家认定为有效合同的可能，当事人在合同中通过约定当发生纠纷时适用代孕合法的外国代孕一方当事人地的法律，这样代孕合同就会因为适用代孕合法的外国法律而被代孕合法的外国认定为合法。通过法律规避，我国公民实施了代孕活动，新生儿还可以根据出生地原则成为以出生地为国籍的外国国家的合法公民，如美国。
很多西方国家或地区禁止任何方式的代孕，包括无偿代孕和有偿代孕。例如，美国的亚利桑那州、新泽西州、密歇根州，欧洲的德国、瑞典、挪威、意大利，以及大洋洲的澳大利亚的昆士兰州。但在有些国家和地区，法律禁止有偿代孕，但不禁止无偿代孕。例如，英国、法国、丹麦、希腊、荷兰、澳大利亚（除昆士兰州之外）的大多数州和地区。而在有些国家并没有关于代孕方面的法律规定，例如，芬兰和爱尔兰等。少数国家和地区，例如以色列、加拿大、印度，以及美国的个别州，如加利福尼亚州，法律均认可无偿和有偿的代孕。现实中，因为语言、文化等因素及较有利的法律环境，寻求代孕的群体比较认同加利福尼亚州的代孕法律对代孕的认可保护以及加利福尼亚州的先进辅助生殖技术和配套的医疗和法律服务。[7]
但是这种委托外国公民为中国公民代孕的数量一旦增多到一定程度，必将会增加我国家庭因为代孕而拥有孩子的数量，必然会影响我国家庭结构及社会关系，因代孕而产生的社会问题依然得不到遏制和解决，这只会使问题发生的空间发生了变化，从只在国内产生的代孕问题扩大到国内和国外两国之间。并且这种代孕合同一旦发生争议，将会消耗更多的人力、物力和财力。（作者单位：华南理工大学）
参考文献：
[1]《西方法哲学史纲》张乃根.中国政法大学出版社2008年版第110页。
[2]《合同法》王利明、房绍坤、王轶著.中国人民出版社，第4页
[3]崔建远、韩世远、于敏：《债法》，北京：清华大学出版社，2010年，第227页。
[4]马天柱：《代孕合同标的研究》，硕士学位论文，天津商业大学，2009年，第3页。
[5]《合同法评》2004年第4辑.王利明，奚晓明.人民法院出版社，2005.6
[6]合同法评论2004年第4辑.王利明，奚晓明.人民法院出版社，2005.6
[7]关于代孕法律问题的国际视角分析——以美国加利福尼亚州为例2009年第2期.北京政法职业学院学报，总第64期.孟金梅
