论商法构造中的伦理因素

摘要：商法的构造问题不仅是关乎商法自身发展和体系合理化的问题，而且也是关系到如何全面地、符合商事自身逻辑地指导商事实践的问题。过分突出现代商事法的经济属性有可能抹杀商法自治中所蕴涵的决定商事法形成发展的商伦理，试图从商法自身发展的历史逻辑角度来论述伦理因素在商法构造中的重要性，并进一步提出伦理视角下的商法构造问题，以此来表明商法体系的构造是一个融合了各种视角和各种方法的复杂工程。

关键词：商法构造；商伦理；营利；商事习惯；商人自治

中图分类号：D92文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）25-0070-05

引言

商法是一门实践性很强的法律门类，在现代市场经济占据主导地位的今天，商法更是以保障交易的便捷为原则，有学者认为：商事法成为独立的法律部门，“并不在于商事法已在国外有了三百多年的成文法的历史，而在于它有其自己的调整对象——商事关系；还在于它的独特的调节机制——营利调节机制。”[1]6把营利机制作为商法独立的一个重要内在条件是正确的，因为这是商事关系要求商法必须具备的特点；没有这个机制，商法就难以担当调节现实中各种各样交易形态的重任。可是，只有这一个维度的商法是不够的，自足的商法体系应该是综合了历史、政治、文化等各种要素的构架。因为商事关系同样是整体社会生活的一部分，其中的商人同样是要担当各种角色的社会人，因此商法的构造必须考虑如何纳入或转化这些因素。作为决定商人精神和商法形成的商伦理更是在构建现代化商法体系过程中不可忽视的一个方面，如何把曾经一度占据了调整大部分商法实践的伦理规范纳入到现代的商法构造中也是现在过分强调商法营利属性走到尽头后的一个必然选择。有人已经指出“反映商人精神本质方面的价值理性，它的互惠与人道基础以及与自然和谐共存的生命本原意识在强有力地重新觉醒。”[2]19

一、商法自身的历史逻辑对商法构造纳入伦理因素的要求

尽管法律的产生与发展有着共同的规律，可是商法的形成和发展却有自己的独特之处，这体现在作为与交易密切相关的部门，商法的形成更多的是直接移植和依赖了一些商人们之间的一些习惯和行业规定。这些实践中的“商法”体现了商事交易中的一般行为规则和通过反复的、长期的交易延伸下来的优良商事传统，考察这些因素对于商法的构建是有一定积极意义的。

人们基本上认同，近代意义上的商法产生于11世纪晚期和12、13世纪，在那个时期，经济、政治、文化等各方面的因素促进了商法的生成和发展。但是，“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[3]414商人在商法产生中的重要作用使得商人传统中的一些做法更多地影响了商事活动，而商人们在有国家实证法律之前更多的是依靠行会组织和其他民间社团中的一些规则来确保商事活动安全有序进行的。甚至由于交易的深入发展和借助科技革命成果兴起的国际贸易的扩展，商事习惯和商人间的约定俗成的做法具有了优于国家法的效力，英格兰大法官就曾宣布，向他寻求救济的外国商人的讼案将“在大法官法庭中由自然法来决定，这里的自然法即指一些商人所称的商法，它是世界通用的法律。”[3]416当然，这样一种世界性商法观念的形成确实得益于当时盛行的自然法学说的影响，也得益于当时在经济发展模式中占据主导地位的自由主义经济理论的流行。但是不可忽视的是这样一种普遍的自治规则的形成和发达同样有其深刻的道德伦理根源，它是中世纪宗教地位高于国家法的条件下的产物，当时的时代明确要求“那些从事商业的人的世俗活动应该用能把他们从贪婪的罪孽中拯救出来的方式加以组织。商人应该组成行会，这种行会具有宗教功能，并在商业交易中维持道德标准。”[3]412

某种程度上正是这些特定的道德标准使得商人作为一个特定的群体得以出现，而这一群体又固守前一时代共同的行业规则，并进一步发展了新的时代背景下的自治形式。因此，徐学鹿先生称“商法是一种从习俗（行为模式）意义上的习惯到更为细致地加以界定的习惯法（行为规范）的运动，商法的这种产生方式完全是由商人自主进行的”[4]，但在国家把这些流传了几百年的商事习惯和原则纳入国家法制体系中以后，商人这一特定群体存在的伦理基础就面临了一个很大的转折。因为不管是商事自治共同体的成立，还是商事习惯的产生和采纳，实际上都来源于商人自身把自己看成是一个特定的阶层，看成是需要有自身特定规则的一群人；因此，商伦理才是这些自治团体和自治规则得以成立的真正原因。

“在交易实践中产生的商人习惯法，是市场交易的实际操作规则，是客观规律表现出来的行为规范，这些规则体现的宝贵精神、原则、制度、程度，如权利互惠原则，诚信原则，多种信用形式，有限责任的组织，自治机制等，形成了崭新的商法体系[4]”。可见，商法规则的产生更多的是自发因素和商人自主的结果；因此，在民族国家和政治国家权力高度统一后，国家也只能以采纳和提炼实践中的商事习惯及行业规则的方法来构建自己的商事实证法体系了。但是这就不可避免地使商法有了先天的局限性：商法真正的精髓在商事实践和商伦理，可是国家因为主观上不可能与商人利益一致、客观上不可能完全了解商事习惯和商伦理，也只能局部地采纳商事实践中的一些因素来构建商事法体系了。不过，国家的产生和其权力的扩张有着历史的必然性，国家制定法的优点在现代社会也是显而易见的，经由习惯进入法律更是商事伦理得以存活的唯一途径。这是一个两难的境地。

一再“贬低”国家在商法发展中的作用不是否定实证法，也不是赞同无政府主义，因为在过去的几百年里，国家确实已经用实证法较为成功地书写了商人的愿望，我要强调的只是商法的构造绝对不能忽视了作为其源头和基础的商事伦理的作用，因为在人们过分强调道德和法律区别的现代社会，我们必须谨记“实质性的法律规范制度虽然是存在的，但其目的就在于强化和确使人们对一个健康社会所必不可少的道德规则的遵守”[5]379。在商法中更是这样，商法的根源来自商事伦理决定了商法的发展必须考虑伦理因素的作用，商法体系的构建必须考虑如何纳入反映商人群体伦理取向的理念，这就是商法自身的历史逻辑。①

二、伦理视角下的商法构造

既然伦理因素在商法的生存和发展中具有不可替代的作用，那么如何从伦理的角度对商法的构建进行反思就成了当务之急。笔者认为，伦理因素对商法构造的影响应该是两个层面的，一方面要有作为实践中直接存在的商伦理，以使其作用于已经规则化的商法体系，促使商法具有时代性和民间性；另一方面要有体现商伦理的制度存在，即把已经经由国家筛选出来的商伦理纳入到商事立法中，以使商法的规定具有统一性和妥当性。

在构建商法体系的过程中，从动态角度理解商事实践及其背后的伦理与商事立法或商法规则体系的互动是较为容易的。但是在如何使得商法体系具有合理性的探讨中，一套静态的框架是必要的，因为只有这样才能真正使得实践与理论二者之间动态的运转成为可能。从上一段的观点出发，笔者认为在商法的构造中应该存在伦理形式的二重结构：既存在包含了伦理要素的商事法律规则，也存在直接体现商伦理的商事习惯。而以商事习惯存在的商伦理，国家则通过采纳商法自治理念将其确立为商法规范的补充条件，以此继续认可商人之间的自治，并使其不断促进商事法律与时代同步发展，因为“至少在个人主义的法律时代，商法总是在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”[6]73。以下笔者将简要阐述如何把二重性的商伦理形式贯彻到商法构造中去。

1.商人自治下体现商伦理的商事习惯

作为始终对商人行为有影响的商伦理，其最为典型的存在形式就是商事习惯了。“法律发展的历史指示了这样一个明显的趋势，即通过建立有组织的社会的制裁手段来确保人们对正当行为的基本要求的服从，但是正如我们所见的那样，一个官方制裁制度的存在并不是法律控制的一个绝对必要的条件”[6]374。这种状况正存在于商法之中。商事习惯就充分体现了法律控制中并不需要法律制裁的那种形式。国家通过直接借助社会间各种力量已经形成的蕴涵在商事习惯中的正当行为规则来调控商人的活动。而且，依靠市场经济运行中所要求商人群体所必须具备的伦理标准，法律可以更为有效地调控社会。一个特定群体要想继续在市场充分发达的社会中继续发展下去，就必须有自己特定的伦理标准。在当今社会中，“伦理标准通常是以职业道德体系的形式出现的，这种职业道德体系不仅是职业自律的一个机制，而且也是该职业对社会服务的投入标志。这种职业道德体系不是职业的一种可有可无的选择，而是一种职业自身所要求的必需条件。”[7]45在这种背景下商事习惯不仅代表了商人自治的结晶，而且也是社会对商人自律的一种需求。

笔者认为，商事习惯对于商法的作用更多的是体系外的动力支持和一种可以转化为法律原则或规则的制度资源，作为特定阶级的商人存在的政治文化背景不复存在了，没有明确公布的商事习惯就不可能被其他地区的只是可能作为商人角色的人们更好地遵守。因此商事习惯作为一种世界性的不成文规则发挥作用的范围极为有限，仅仅可以在长期从事贸易的商人圈内形成一种长久的约束力。但是这种内生规则的生命力是不容忽视的，因为其中包含了大量的真正适合时代和经济发展的规则，一旦借助为市场经济所支撑的自治理念，这样的商事习惯可以彻底颠覆任何一个号称成熟的商事成文法。所以试图发挥商事习惯充分作用的商法构造必须同时接受商人自治的理念，只有给这些商事习惯披上“法律效力的外衣”，商人们才会真正信赖这些隐含在习惯中的商伦理，一个稳固的市场经济信用体系才可以更好地形成。因为如果法律可以随时推翻商事习惯的事实拘束力的话，商人们久已建立起来的信赖就会消失，商人间就会缺少一种内部的、更高效的、更符合“商人情感”的解决方法。德国的最高法院早在1923年就指出“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命，为完美达到这一目的，贸易交往应尽量少受强制的法律规范的制约，而主要按自身的规律和需要发展。”[7]75

一个不容忽视的问题是，各个商事习惯中蕴涵的商伦理因素在程度上是不一样的，多种因素经过时间冶炼形成的各个行为规则中，哪些规则的构成是伦理因素占主导地位作用的结果，哪些规则又是迫于其他压力或主要在其他因素的作用下形成的呢？实践中同样有几乎没有伦理因素的商事习惯的存在就是对这个问题的一个侧面挑战。在这里，我们只要认同商事习惯中具有反映商人之间的行为方式和心态以及价值追求的因素就足够了，而没有必要深入追究实质性的商伦理到底是什么这一历史的难题，因为我们现在只是立足于商法构造来考虑一种外在于制度的动力和传统。

具体地讲，商法构造中商伦理体现形式的商事习惯除了要求有商人自治理念的支撑外，商法体系中的商事习惯也应该作为一种法源形式存在于商法构造中。因为只有理念上的自治的支持是不足以通过审判影响商事实践进而促进习惯和伦理的再循环的；必须在认可商事习惯成为行为规范后确认其为裁判规范才可以真正发挥商伦理对商法的构建作用。只有商事习惯可以作为法官判案的依据，商人间的伦理基础才有了现代的发展动力。当然，并不是每一个商事习惯都可以成为“准法律”来供审判之用，一定要有相应审查机制的存在才可以。只有经过法院的审查才可以依据商人间的商事习惯来裁判，在这里，适当的法技术是必要的，但是，一旦已经成为审判的依据，这个商事习惯就可能具有事实上的拘束力，并在以后的年代继续发挥作用。长此以往，势必出现“判例法”的趋势；可是我们不能以理论上不合现实的大陆法传统来阻滞采纳推动商法发展的动力系统的“商事判例法”的出现。实际上，已经有学者明确地把商事自治规则纳入到了商法的渊源中了，并将其定义为“商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则”。

2.商法体系中体现商伦理的制度安排

相对于国家制定的商事法规则，凭借私法自治和商业自由理念在伦理层面对商法构造产生作用的商事习惯毕竟是一种外部的、不确定的力量。目前的商事法律制度更强调的是商法的营利性、交易性等层面的因素，这些带有工具理性的价值认定不足以完全支撑一个民族性的商事体系。商法国际化趋势的论调加速了实际上带有地域特性的商法的衰落。需要澄清的是，不管规则具有多强的世界流通性，它始终是服务于该地、该国的。因此解释上排除伦理层面的做法并不能阻止现实中的商业进行仍然带有该地、该国的特色，此种特色更多的是尊重当地人民的生活方式，而其间最重要的实际上还是适应该地域商事交往中通过已成惯例或不成惯例的行为中显现出来的商伦理。因为“我们有充分的理由把社会道德看成是对客观的价值等级的承认，而这些价值是用来指导特定社会中人与人之间的行为的。”[7]373这就是为什么连一些大的跨国公司都要根据各国的不同情况采取不同的生产战略和营销策略的深层原因。因此，从伦理角度研究或解释现行的商法制度具有很大的必要性和合理性。

商法构造中哪些制度和规则应该具有伦理性或者说哪些制度和规则可以从伦理层面进行解释，这是阐述制度安排中商伦理作用的关键之处。对于体系庞大、规则复杂、逻辑层次多的商事制度，限于篇幅，本文只能作一不全面的分析和探讨。

商人自治的理念和商事习惯作为法源的确立在前文已经阐述，此种前提之下，还要考虑如何把伦理因素贯彻到商法基本原则的范畴之内。原则是法的生命，基本原则对于其他规则的解释和应用更是有着不可低估的指导作用；一旦在商法原则层面确立了伦理视角的理解路径，整个商法制度便都可以由此引申出合体系、合逻辑的伦理解释来了。正如学者的分析，“商法的原则较多地反映了商法的精神，它是调整商事关系必须遵循的普遍行为规则，是编纂商事法规和制定商法典的根本出发点和理论依据”[8]11。尽管商法的原则很多，但是可以说任何一个从商法规则中抽象出来的原则都蕴涵了商伦理，只不过伦理层次和角度不同罢了，实际上从商法原则的角度来阐述商伦理的层次也应该是一个饶有兴趣的课题。但这里只是从大家所公认的几个有代表的原则中分析一下它们其中的伦理因素。

商法的营利性原则是商事区别与非商事的主要特征之一。这个看似和交易密切相关、远离伦理判断的原则实际上反映了商法中最根本的伦理追求。商事主体通过经营活动获取经济利益的属性共存于任何时代、任何民族的商事中，即使是所谓中世纪最为黑暗的教会时代，“天主教会不仅不谴责金钱或财富本身，而且确确实实地还鼓励追求金钱或财富，只要从事这种追求是为了一定的目的并按照一定的原则进行”[3]412。自主地通过自己的活动在和其他人的交易中获得自己的所需，并且满足自己对财富的追求，这本身就是人性中最为基本的一面。同时，肯定了商事的营利性也就肯定了人作为独立的、理性的存在可以为自己现实地取得利益，同时可以在物质世界真正实现自己的意志自由。这是一种正当的利己主义的体现。但是不可否认，突出了营利性原则尽管会准确地鉴定商事的本质，可是营利意味着一种自私的追求，作为个体的商人在市场利益和自身获益欲望的驱使下并没有在营利性的商事活动中体现出过多的伦理品质。“商人们并不相信个人有权随意地发财致富。虽然他们不认为商业活动应该受修道生活的道德标准的约束，但他们也不否认它要服从公平价格的原则，服从反高利贷法以及防止压迫性协议或不道德协议的其他类似保护措施。”[3]420这就表明尽管在个体行为和短期活动中不易发现，但商法的营利性原则最终对于商人伦理观念的形成和延续是有一定作用的。

与营利原则形成鲜明对比的是互惠原则，它所包含的伦理性质就比较明显。这是由商事内容的交易属性决定的，交易本身就涉及处于独立地位的双方意志的交换，因此，“互惠性本身在所有的文明中就是一切商业的实质所在，因为对于那些从事商业交易的人来说，一切商业都涉及负担或利益的交换。”[3]418在这里不用过多阐述这个原则，只是需要注意，尽管利益交换是互惠性原则的基础和催生因素，但是在历史的发展中，商事互惠不仅仅是一种基本的交易要求，更代表了一种公平交换的观念。

至于其他的原则，也从不同侧面体现了伦理因素对商法体系的影响，商法中的原则体系层次分明地体现了伦理因素对商法制度的作用，各种原则实际上反映了各种因素对于商法的影响和改变，数百年的商伦理就是在这些冲击和反作用中程度不同地纳入到了各种商事原则之中的；并继续以或明或暗的方式对商法空间的扩展和商法制度的演变起着影响。

商法的原则是商法中较为注目的制度，可是一些在商法体系中“细枝末节”的制度同样深刻地体现了商伦理的作用。这里简单分析一下商业名称、商事登记和商业账簿中所反映出来的伦理因素。彰显商主体存在的商业名称、表明商主体营业状态和资格的商事登记以及记载商主体经济活动和财务状况的商业账簿实际上都是在从外部为商事交易提供一种信用保障。这种保障是从市场的稳定性方面来维护商事交易顺畅的，同时通过这些制度商事主体也就可以依托这种形式上的保护来实现自己的价值追求和利益满足了。一种良好的信用机制是商事活动繁荣发展的必备条件。在信用体系的构建中必然要融入信用方式的主要利用者——商人的伦理追求，因为商人通过商事活动形成信用机制的过程中也必然同时形成了独特的心理样态、行为模式以及反映商人基本理念和内心愿望的精神文化气质，这些因素与围绕信用体系构建的一些制度的产生发展往往是水乳交融、互相渗透的。

在商法体系中处于核心的商主体和商行为的界定同样需要纳入伦理的因素，这是避免经济利益至上主义干扰商事法正常运行的一个途径，也是防止工具理性对实质理性侵蚀的一种尝试。商事法律体系在试图为人们提供一个追逐利益的制度框架的同时，必须考虑把这种工具理性化身的制度建立在坚实的实质理性基石之上，这样才能实现商法自身的良性循环。推动商法始终向前发展的商人自治中蕴涵的商伦理无疑是这样一种可以支撑商法体系稳固的实质理性形式；因为实践中的商人是不会把法律和伦理道德对自己的约束截然区分开的，商事行为同样受到商伦理的直接制约。“商人的经济活动没有遗留在各种道德争议的范围之外。一种声称要把商人的灵魂引向拯救的社会经济道德得以产生。这种道德体现在法律之中。法律是商业活动和灵魂拯救之间的一座桥梁。”[3]413只有体现了商人伦理的法律才能担当起拯救商人灵魂的重任，在现代，实际上也只有融合了伦理的商法才能在规范商业交易中实现形式正义的同时最终实现实质正义。因此，商法构造中的商主体应该是含有伦理因素的商主体，商法构造中的商行为也应该是含有伦理因素的商行为。

三、结语

把伦理的视角引入商法的构造是为了平衡现在的商法体系只偏重商业的营利属性而忽视商法自身历史发展所要求的实质理性的一种努力。商人自己创造的商事自治规则在被纳入到国家法之后如何继续发挥其对商事实践和商事理论的促进和矫正作用是我们必须予以解答的一个难题。通过把凝结了商伦理精髓的商事习惯纳入到商事法法源之中，并以此来指导商事实践，进而逐步形成可以累积发展的商事判例法制度，这是笔者设想的矫正大陆僵硬的成文商法体系抵制商伦理生存发展的思路。

在这个用伦理因素构造商法的过程中，我们必须结合商法的历史和商人的精神重新审视现有的制度，并要始终谨记“人类的商业活动是由商人精神所支配的，调整商业活动的商法，同样应该体现商人精神，并把商业的人道基础和商人的价值追求、伦理观念作为自身的宗旨和原则。同时，又要充分看到商的两面性，并要运用法的规制去扬善止恶。”[2]19

参考文献：

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