商业贿赂犯罪的共犯定性探讨
时间：2021-02-17 07:55:29 来源：达达文档网 本文已影响 人 
[摘要]在同等身份主体共同犯罪的场合下，共犯形态研究结论没有理论争议。而在非国家工作人员和国家工作人员共同受贿的场合下，两者能否成立共同正犯以及成立何种性质的共同正犯则存在探讨的可能性。本文认为，非国家工作人员和国家工作人员只能够成立纯正身份犯的狭义共犯，不成立共同正犯。
[关键词]共犯形态；非国家工作人员受贿罪；受贿罪
对于二人以上的非国家工作人员基于共同受贿的故意共同实施利用职务上便利，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益的行为，构成非国家工作人员受贿罪的共同正犯。但是在非国家工作人员和国家工作人员分别利用各自职务上便利共同收受他人财物，为他人谋取利益的场合，该行为应如何定性，理论上有诸多争议，对现有的立法规定也解释不一。本文就不同身份者能否成立真正身份犯的共同实行犯问题进行理论上的梳理，并就其中影响定性的关键问题进行回应，以期对适用于不同身份者的共同正犯问题的立法规定进行合理解释。
一、非国家工作人员和国家工作人员之间的共同实行问题
关于非国家工作人员和国家工作人员同谋，共同收受他人财物的行为能否成为真正身份犯的共同正犯，理论上有肯定说、否定说、折中说三种学说。
（一）肯定说
持肯定说的认为成立真正身份犯的共同实行犯。有论者从共同正犯的本质出发，认为在真正身份犯的场合，不具有身份者实施了部分实行行为，尽管没有身份犯下的义务违反性，但仍可以要求其承担全部责任，没有理由将其排除在真正身份犯之外。
（二）否定说
持否定说的认为，非国家工作人员不能成立国家工作人员受贿罪的共同实行犯，反之亦然。正如有论者认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份之犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份之犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，身份对犯罪行为的性质具有决定意义。那种认为非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同受贿的行为就是受贿罪的实行行为，只是看到了不同身份者共同受贿行为形式上的一致性，而没有看到两者本质上的差别，因而错误的将其混为一谈。因此有学者明确提出非国家工作人员代国家工作人员收受贿赂的行为实质上是一种帮助行为而非实行行为。
（三）折中说
持折中说观点的学者认为非国家工作人员和国家工作人员能否成立真正身份犯的共同实行犯，不可一概而论，应区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。
笔者认为，理论界对这一问题存在较大的争议，是与共犯的基本理论即共犯的本质问题以及正犯与共犯的区分理论直接相关的。持肯定说的论者将不同身份者视为在共同犯意支配下形成的共同意思主体，二者由原来的别心一体形成同心一体，并相互补充、利用对方的行为共同引起符合构成要件的该当结果。因而共同意思主体下的个人应当承担其他有身份者的责任。但是此说并不区分共犯的类别，以及违背近代责任原则的团体责任属性也极易招致理论的批判。近者还有学者从复合犯的行为结构出发支持肯定说的立场，认为真正身份犯的行为构成要件包括数个独立不成罪的实行行为，无身份者可以参与分担身份者的部分实行行为，因而可以构成真正身份犯的共同正犯。这种观点看到了实行行为形式上的一致性，但无视实行行为背后设定的特定义务因而也着实不可取。通过对不同身份者是否构成真正身份犯共同正犯的理论梳理，可以发现造成共同实行犯和身份处理困境的源头主要在于学者对共同正犯的本质、身份对于犯罪的意义以及身份犯的实行行为性的理解存在偏差。在此有必要一一回应：
（一）共同正犯的性质
关于共同正犯的性质，理论上存在共犯论和正犯论两种观点。正犯论认为共同正犯同间接正犯一样，都是正犯的一种形式。共同正犯正确的理解应该是正犯的共同。共犯论认为如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能说明单纯正犯集合的形式为什么要对他人行为的结果承担责任。在此认为，共同正犯的本质还是正犯的共同，只不过在共犯的关系下，行为人扩张地对他人行为的结果承担责任罢了。在此理论的延长线上，共同正犯的处罚根据也就理所当然的被认为是机能的行为支配。即在共同的犯行决意之下共同参与犯罪计划的行为人所进行的分工及共同惹起符合构成要件的该当事实。这种行为支配下，行为人参与犯罪的分工或者所处地位应该是共同的。
（二）身份犯中身份的实质意义
关于身份犯，理论上有构成要件身份和加减身份之分。身份之所以是身份犯实行行为的重要内容，在于身份背后的内容对于特定法益的侵害具有重要作用和身份所带来的不同的可罚性基础和归责理由。按照身份是实施法益侵害的能力条件还是身份的内容本身就是法益侵害的对象，可以将纯正身份犯区分为能力犯和义务犯。就义务犯而言，对法益的侵犯来源于其对自身身份所赋予的义务内容的违反，因而只能由具有这种身份的人亲自实施才能实现。不具有身份的人即不具有这种义务，因此即使与有身份者所谓的“共同实行”，也不具有实行的意义。“无身份者所实施的形式上符合构成要件要的行为（ 例如受贿罪中的收受财物行为），由于并不具备身份犯的构成要件行为所必需具备的基于身份所实现的义务违反性和特定能力内容，无身份者的类似行为在单独犯中无论如何都不可能被评价为实行行为，身份不能通过行为的分担而获得分享义务违反性也因此不能通过行为在形式上的分担而获得共有。”同样对于能力犯，不具有特定能力的行为人也就不可能侵害到特定法益。基于身份犯中身份背后的义务违反，本文支持否定说的观点，认为非国家工作人员不能构成国家工作人员受贿罪的共同正犯，只能成立狭义共犯，即教唆犯和帮助犯。
二、非国家工作人员和国家工作人员共同受贿行为应如何定性的问题
关于非国家工作人员与国家工作人员共同受贿行为的处理，最高检、最高院及公安部共同发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂适用意见》）给出了明确的处理意见，但学理上对共同犯罪的性质确定标准解释不一，主要存在主犯定罪说、分别定罪说、主职权定罪说。本文基于无身份者不能参与分担身份犯的实行行为的基本观点，认为非国家工作人员和国家工作人员单纯利用对方职务便利共同受贿的行为，应以身份者的身份犯为定性标准。在身份竞合即各自利用自己职务便利共同受贿的场合，应以想象竞合犯的从一重原则处理。现就以上学说观点进行详细解析。
（一）主犯定罪说。该说认为，共同犯罪的性质依据主犯的行为特征来确定，即主犯属于何种性质的犯罪，从犯也为何种性质的犯罪"因为主犯在共同犯罪中起着决定性作用，而其他从犯则主要是起次要的帮助作用，并不能左右或改变由主犯所主导的共同犯罪性质。但该说存在明显的理论瑕疵，将主从犯区分标准作为认定不同身份者共同犯罪性质的标准明显曲解了主从犯分类的刑事责任分配机能。而且在实务上存在主从犯不能区分的情况下，该理论全然失去作用。
（二）分别定罪说。该说认为，国家工作人员与非国家工作人员共同利用国家工作人员职务上的便利，应当分别定罪。因为身份反映着主体的某些特殊情况，是主体的特定表征，对具有此种身份的人所实施的犯罪行为的社会危害性程度具有一定的影响，而不具有此种身份的人，在与有身份者一起实施犯罪行为时，由于其不具有法律所要求的主体的特定表征，仅仅为一般主体，因此其犯罪行为的社会危害性程度只与其本身特征有关，他人的特定身份不应对其的定罪产生影响。该说虽然看到了身份犯背后针对身份设定的特定义务，具有一定合理性，但人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，将一个共同犯罪行为定为两种罪，违背了共同犯罪的统一定性规则。
（三）主要职权定罪说。该说认为，一般情况下，应根据主要职权行为认定共同犯罪的性质；在两种职权行为分不清主次的情况下，应按照“就低不就高”的原则来认定共同犯罪的性质。主要职权定罪说，虽然在措辞上不同于主犯决定说，但在实质意义上并无差异。另外，不同身份者共同实施真正身份犯的定性的问题，实际上是一个法律解释与法律适用的问题，而“就低不就高”是一个与事实认定有关的原则，其并不适用于法律解释之问题。该说的论者将该原则运用于法律解释的问题，混淆了该原则的适用界限。
笔者认为，对于此问题的定性，需要回到真正身份犯所谓共同实行的问题上来。唯一的办法是按照身份者的身份犯为定性标准，在所有类似案件中均贯彻以义务违反和能力身份决定实行行为的存在与否，并以身份犯的实行行为为标准为整体案件定性。因此，在职务便利的单一利用场合，职务便利的性质决定义务违反的性质，决定实行行为的类型，未利用职务便利的某种身份者实际上等同于无身份者，其所实施的行为对于被利用职务便利的身份者所构成的身份犯而言，不属于实行行为，而属于帮助行为，表面上存在着身份的竞合，实质上并不存在这种竞合。在职务便利的重合利用场合，即双方各自利用本人身份的职务便利，属于真正的身份竞合情形，则不应像司法解释那样试图去比较所谓职务便利的优先性或者不同身份者在共同犯罪中地位的主要性，也不能笼统地以所谓的重罪受贿罪处罚，而是应当按照竞合的原理予以处理：不同身份者实际上处于各自实行、相互帮助的地位，因此非国家工作人员构成非国家工作人员受贿罪的实行犯与国家工作人员受贿罪的帮助犯竞合，反之国家工作人员也构成受贿罪的实行犯和非国家工作人员受贿罪的竞合，进而根据具体犯罪的法定刑，比较不同罪行分别适用的刑罚轻重，分别从一重罪处罚，并进而讨论其在共同犯罪中的作用，确定其责任大小。
三、结语
在身份犯的单独犯和共同正犯犯场合，身份犯中的身份内容本身就是法益侵害的对象，因此不管单独行为还是部分参与行为都应具有违法性身份。无身份者尽管实施形式上同身份犯实行行为相同的行为，但因为缺乏身份规范下的义务违反而不具有实行行为性，所以无身份者和身份者不同成立身份犯的共同正犯。无身份者加功于有身份者的实行行为只能成立身份犯的狭义共犯。二者 只有在共同实施没有利用身份条件的实行行为时，才成立一般犯罪的共同正犯。以身份犯的实行行为为标准决定不同身份者共同犯罪的性质能够满足共犯体系的自洽性要求，应当在规定和理论上予以贯彻。
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作者简介：
秦振宗（1989-），男，江西南昌人，刑法学硕士，中南财经政法大学刑事司法学院。
