仲裁性质界定之分析
时间：2021-03-21 08:02:56 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要 作为基本理论问题之一,仲裁性质的界定直接关系一国法律对仲裁的态度,具有突出的理论指导意义。因此,尽管理论界争议颇大,但仲裁性质界定的统一却是势在必行。本文围绕仲裁性质,进行具体的分析和论证,认为仲裁性质应界定为民间性。
关键词 仲裁性质仲裁本质 民间性
中图分类号:DF71
所谓仲裁,是指“纠纷当事人在自愿的基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,第三者就纠纷居中评判是非,并作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度、方法或方式。” 在我国,仲裁分为两类:即商事仲裁和行政仲裁。商事仲裁主要包括:国内商事仲裁、海事仲裁和国际经济贸易仲裁。行政仲裁主要包括:劳动争议仲裁、人事争议仲裁、土地承包经营纠纷仲裁、技术合同仲裁和房产纠纷仲裁等。本文讨论的是商事仲裁,而非行政仲裁。
由于我国仲裁发展历史较短,仲裁理论研究仍显薄弱,一些重要的理论问题尚未厘清,导致理论难以跟上实践,无法发挥其应有的指导作用,这其中,仲裁的性质便是亟待厘清的一个基本理论问题。“对仲裁如何定性,往往影响一国法律对仲裁的态度。因此,自从现代意义上的仲裁制度诞生以来,仲裁的性质一直是中外学者关注和探讨的问题。”
一、仲裁性质含义的分析
关于仲裁的性质,学者们众说纷纭,而且对仲裁的性质和本质是否为同一概念也是意见不一。因此,在对仲裁性质进行界定之前,有必要对仲裁性质的含义予以明确,弄清什么是仲裁的性质,它是从哪个角度来认识仲裁。由于仲裁性质与本质容易混淆,要明确仲裁性质的含义,首先需对仲裁性质与本质加以区分。
本质与性质一样,都是我们认识事物的一种方式或一个角度。《现代汉语词典》对“本质”一词的解释为:事物本身所固有的,决定事物性质、面貌和发展的根本属性。对“性质”一词的解释为:一种事物区别于其他事物的根本属性。由此可见,本质和性质是两个不同概念:事物本质的作用并不在于区分该事物与其他事物,而在于界定该事物是什么;事物性质的作用在于区分一事物与其他事物。
具体到仲裁,其本质是一种纠纷解决方式。仲裁在本质上与同为纠纷解决方式的诉讼、调解和协商是没有区别的。因此,仅从本质的角度来认识仲裁还不够,本质给我们的印象还是抽象、模糊不清的。为进一步认识仲裁,人们常常引入特征。仲裁的特征主要有保密性、独立性、自愿性、灵活性、专业性、快捷性和国际性等。但就单个特征而言,其它纠纷解决方式也可能具备。因此,从本质和特征角度,仍无法充分认识仲裁,也不能将仲裁与其他类似的纠纷解决方式区分开来,这就需要从性质的角度来认识仲裁。仲裁性质是仲裁本身固有的区别于其他纠纷解决方式的根本属性,其作为仲裁的根本属性,应该是独一无二的,一元化的。因此,对仲裁性质的界定要从仲裁本身的角度出发,进行一元论的界定。
二、仲裁性质的理论评析
要对仲裁性质予以界定,自有必要对理论界的研究成果进行认识和了解。由于仲裁性质问题的重要性及复杂性,学者们关于仲裁性质的争议颇大,概括起来,主要有以下八种理论学说:司法权理论、契约理论、混合理论、自治理论、准司法权理论、行政性理论、民间性理论、混合性理论。上述学说,学者们多有阐述,本文在此不赘述。 上述八种理论学说,前四种是国外学者的基本理论,后四种是我国学者的主要观点,我国关于仲裁性质的理论除行政性理论外,多是以前四种基本理论为基础发展起来的。下面结合仲裁性质的含义对上述理论学说进行评析。
如前所述,仲裁性质的界定应为一元论。二元论的混合理论和多元论的综合性理论违背了对仲裁性质界定的前提,首先应予以排除。并且,两者作为其他理论的折衷产物,看似公允与全面,也得到许多学者的认同,但它们很难界定仲裁内部各种属性的边界,具有理论上的模糊性与随意性。
行政性理论源于我国行政仲裁的实践。行政仲裁是解决行政纠纷的一种方式,与本文论述的解决民商事纠纷的商事仲裁是两种完全不同的仲裁方式。因此,行政性理论只适用于行政仲裁,不适用于本文论述的商事仲裁。
司法权理论和契约理论并非从仲裁制度本身的角度,而是从仲裁的权力来源角度考察,得出仲裁或具有司法权内容或具契约性内容的结论。因此,与其说司法权理论和契约理论是界定仲裁性质的学说,不如说它们是解释仲裁管辖权或仲裁权来源问题的学说,二者不能使我们全面地认清仲裁性质。此外,司法权理论将仲裁等同于诉讼,忽视了仲裁的民间性和它作为一种纠纷解决方式的独特性,既无法解释仲裁与诉讼所存在的巨大差异,又对仲裁的国际性造成危害。契约理论试图以当事人的意思自治解决仲裁的权源及效力等所有问题,忽视了法律对仲裁的强大影响,无法解释国家对仲裁裁决承认与执行的根源。
自治理论从仲裁本身角度考察仲裁的性质,认为仲裁的存在和发展是因为经济交往中商人的实际需要,而非法律的规定或当事人之间的协议,只是后来得到法律的认可和规范,如承认仲裁裁决的强制性、要求有书面仲裁协议等。从历史的角度看,自治理论具有很强的合理性,它能解释民间仲裁机构早于法律对仲裁的认可和规范而存在的事实;从发展趋势看,它也能解释“非仲裁地化”仲裁的超国家等现象。但不少学者认为,自治理论要求仲裁“非仲裁地化”,使仲裁具有超国家的特性,忽视了国家法律的存在、脱离实际,难以解释仲裁的实际运行以及仲裁协议和裁决的强制性,在适用上具有一定的局限性。
民间性理论与自治理论比较类似,也是从仲裁本身角度考察仲裁性质,认为仲裁的发展体现了当事人希望通过诉讼外的方法来解决纠纷的实际需要,强调当事人的自治性。两者区别在于:民间性理论并不认为仲裁是一种超国家的自治体系,它强调仲裁是一种民间性的纠纷解决方式,但并不否定国家对仲裁的支持和监督。
三、仲裁性质的界定及论证
(一)仲裁性质应界定为民间性
通过上述对仲裁性质理论的评析可以看出,符合仲裁性质界定要求的只有自治理论和民间性理论。自治理论具有很强的合理性,但其主张仲裁“非仲裁地化”,实行超国家的仲裁自治,这与大多数国家的仲裁制度和仲裁实践不符,可以说过于超前。而民间性理论汲取了自治理论的合理成分,同时结合实际,承认国家对仲裁的支持和监督,因而更具理论指导价值。笔者认为,仲裁性质应界定为民间性。
下面,笔者从仲裁的历史沿革、立法理念、现状和发展趋势、国外经验等方面对仲裁的民间性进行论证。
(二)仲裁的历史沿革
考察仲裁的发展历史,可以将其大致划分为“自治”与“国家法介入”两个阶段。在自治阶段,仲裁完全被视为是私人领域的事项,国家法律无意过问,法院不加干涉,仲裁处于绝对的自治状态,以纯民间的特征向前发展。仲裁制度完全在国家司法制度之外演变发展。从14、15世纪开始,仲裁进入了国家法介入阶段。19世纪末20世纪初,仲裁制度在世界各国得到普及,各国纷纷修改、制定专门的仲裁法,设立常设性的仲裁机构,并且,为适应国际仲裁实践的需要,缓和各国仲裁立法的冲突,国际社会开始了统一各国仲裁立法的国际仲裁立法工作。比较有代表性的有1958年联合国主持订立的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约),1985年联合国国际贸易法委员会主持制定的具有广泛影响力的《国际商事仲裁示范法》。
从仲裁的历史沿革可以看出,仲裁在早期处于绝对的自治状态,不存在国家法的介入,民间性显然是这一时期仲裁的根本属性。在仲裁发展的“国家法介入阶段”,仲裁的民间性并未受到颠覆,反而受到国家法的确认和肯定。一方面,仲裁成为国家法认可的一种纠纷解决方式,国家法确认仲裁裁决的效力并以强制力保证其执行;另一方面,虽然许多国家的法律及国际公约确立了对仲裁进行司法监督的制度,但这种监督并非对民间性的否定,其目的是为了保证仲裁公正性价值目标的实现和仲裁的可持续发展。而且,各国法及国际公约都对这种司法监督设定了必要的限制,从各国的司法实践上看,大多数国家的法院在行使司法监督权时也保持着相当的谨慎与克制,从而避免侵害仲裁的民间性。因此,仲裁发展到当代,民间性仍然是其根本属性。
(三)仲裁法的立法理念
我国在1995年《仲裁法》施行前实行行政仲裁制度。仲裁机构设在行政机关内部,仲裁员是行政机关的工作人员,仲裁是行政机关行使行政权对纠纷进行裁决,仲裁裁决实质上是行政决定。我国这一时期的仲裁受到国家法的强力干预,民间性的根本属性被颠覆,取而代之的是行政性。行政仲裁严重危害了我国仲裁事业的健康发展,混淆了仲裁权与行政权的性质,使仲裁机构丧失其独立性、公正性,不利于我国仲裁机构的国际化,危及我国仲裁机构的信誉。
全国人大常委会在制定《仲裁法》时,决定将行政性仲裁变革为民间性仲裁,其核心是把原来隶属于行政机关的行政性仲裁机构变为民间性仲裁服务组织。在2004年10月纪念仲裁法十周年的会议上,全国人大法工委主任、仲裁法起草负责人胡康生在讲话中说:“仲裁法在10年前起草的时候,充分地体现了改革的精神。当时刚刚明确要建立社会主义市场经济体制。在刚迈步的时候,从中国的实际出发,又借鉴国际的通行规则,下了一个最大的决心,就是从行政性仲裁过渡到民间性仲裁。” 由此可见,仲裁法的立法者在制定《仲裁法》时,其立法理念是否定仲裁的行政性,回归民间性这一仲裁固有的根本属性。因此,从仲裁立法的角度看,仲裁的性质也应界定为民间性。
(四)仲裁的现状和发展趋势
我国目前的仲裁实践中,各地仲裁机构差异很大,发展极不平衡,有的政府管理,有的民间运行。实践中,仲裁机构民间化程度越高,独立性越强,业务发展越好,越能实现当事人、仲裁员、仲裁机构和社会受益的多赢局面。” 比较有代表性的是民间化程度较高的北京仲裁委员会,英国权威经济刊物《经济学家》杂志2006年4月在报导中国仲裁时,评价北仲“被公认为是唯一一家达到甚至超过国际水准”的内地仲裁机构。 从仲裁的现状和发展趋势来看,仲裁机构民间化将是大势所趋,仲裁的性质界定为民间性,可以更好地指导仲裁实践的发展。
(五)仲裁的国外经验
当今世界,各国经济联系日益紧密,任何一国经济要发展,其商事主体的活动都不可能局限于国内,因此,作为商事领域重要的纠纷解决方式,仲裁必然要趋向国际化,一国仲裁的发展也离不开对国外先进经验的借鉴和吸收。
当前仲裁发达国家的仲裁立法大都强化当事人意思自治原则,赋予仲裁员更多的自由裁量权,减少法院对仲裁的干预。这体现了仲裁发达国家对仲裁民间性的充分尊重和保障。在国际商事仲裁中,仲裁当事人也享有高度自治。且不说以程序随意性强著称的临时仲裁,即使在世界著名仲裁机构的仲裁规则里,对当事人意思自治的规定比比皆是。“除仲裁地、仲裁语言等基本问题可以自由约定外,当事人在许多其他方面同样拥有自治权。例如,在交换证据的程序上,各方当事人可以约定采用大陆法系国家的普遍做法,各方同时交换证据;也可效法英美法系国家的做法,约定通过发现程序(discovery)交换证据。” 此外,当事人还可以自主协商确定庭审的程序流程及具体时间分配等问题。由此可见,仲裁的民间性在仲裁发达国家得到充分体现和保障。我国仲裁在走向国际化的过程中,也应借鉴国外先进经验,将仲裁性质界定为民间性。
(作者:中国政法大学民商经济法学院民事诉讼法学专业2007级硕士研究生)
