“亲亲相隐”原则之现代化思考
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[摘要]“亲亲相隐”原则是中国古代的一项基本法律原则，曾在历史上发挥过一定的积极作用。当今，在刑事立法中，应对“亲亲相隐”原则采取“取其精华、弃其糟粕”的做法，吸收其合理成分，缩小我国刑法中包庇罪的犯罪主体范围，使我们的刑法更具人性化。
[关键词]亲亲相隐；窝藏、包庇罪
[中图分类号]D924.399 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2009)02-0082-03
“亲亲相隐”原则是中国古代的一项重要法律原则。然而，当前人们关注的往往是它的消极影响，把它当作封建社会的糟粕予以彻底否认。对于“亲亲相隐”这项传统的法律原则，我们是应当有批判性地予以吸纳借鉴，还是应当完全否认?如果答案是前者，如何在现行刑法中体现该原则?这些都是值得我们去思考的问题。本文以现行刑法中的窝藏、包庇罪为视角，通过对该原则进行深入剖析，挖掘其在现行刑法中的可借鉴之处。
一、“亲亲相隐”原则之涵义解说
“亲亲相隐”又称“亲亲得相首匿”，它源于《论语》的记载，孔子说过：“吾党有直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”张晋藩教授认为“亲亲相隐是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。”也就是亲属之间可以相互隐瞒罪行，并且不会因此而受到刑事处罚，它包括长亲属隐匿卑亲属和卑亲属隐匿长亲属。
“亲亲相隐”到西汉时期在法律上首次得到确认，发展到唐朝逐渐形成了一套完整的制度，以后各朝关于“亲亲相隐”的制度规定大体与唐朝相同。“亲亲相得首匿”制度的隐匿对象为“亲属”，容隐的亲属范围在不同朝代受因各个朝代法律政策的变化而有所不同。总体而言，“亲亲相隐”的隐匿范围在中国封建社会随着朝代的变迁越来越广泛，其容隐范围由孔子提倡的父子之间的互隐，发展到汉朝的父子互隐。夫妻互隐，祖父母与孙互隐，最后发展到唐代规定了“同居相为隐”，即同居者可以相互隐匿。所谓“同居”：指“同财共居，不限籍之异同”，即只要共有财产，共同生活，不管户口是否相同。“虽无服者，并是”，即使彼此已无服制关系，也可互相容隐。由此可见，“亲亲相隐”作为维护封建伦理道德的一项制度在中国封建社会日益成熟，其隐匿的对象范围不断扩大。
二、“亲亲相隐”现代化之可行性思考
为维护封建社会的统治秩序，“亲亲相隐”原则始终贯穿于我国封建社会的刑事立法中。这一原则运用的出发点和落脚点都是服务于封建社会的伦理纲常。尽管现代社会的立法理念与封建社会大不相同，但对人性的普遍看法，在一些基本的道德伦理规范上古今是共通的。我们完全可以在刑事立法和司法实践中适当吸收“亲亲相隐”原则中的合理成分，对其批判性地加以继承，以便更好地为我国刑事立法服务。以下，笔者将找出古今中外关于“亲亲相隐”原则的衔接点及其现代化的可行性，以使其更合理地体现在我国的刑事立法中。
亲情是人所具有的美好的原始的道德情感，“亲亲相隐”原则蕴含了父母子女兄弟姐妹之间的亲情理念。这种亲情理念是普遍的共通的，它不因为历史的发展，时代的变迁而消失。亲情观念作为一种原始本能。即使是在动物界也是与生俱来，“虎毒不食子”这一俗语正是亲情观念这种本能在动物界的应证。老虎在危急的时刻不会吃掉自己的儿子，人类更应是如此。保护亲情是人的天性，它是亲属之间相互信任的一个情感纽带。试想，如果在一个没有亲情观念的社会里，人与人之间的关系将会是一种怎样的紧张局面。亲属之间尚互不信任，互相猜疑，更不用说普通朋友之间了。
“亲亲相隐”原则不仅体现在我国古代刑法中，贯穿于我国封建法律的始终，而且在西方国家的法律中也有所体现。早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”英国刑法规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。在英国，亲属之间相互隐匿犯罪的行为除接受了报酬的例外情形以外都不应当受到刑法惩罚。《波兰刑法典》1970年版第250条规定：“故意隐匿他人无罪证据而不报告者，处3年以下监禁，但恐自己或近亲属受刑事追究而不报告者除外。”目前还有很多国家为维护亲属之间的亲情关系，都作了类似于“亲亲相隐”原则的规定。可见，“亲亲相隐”原则是顺应人性之原则，在现代社会仍有极大的适用价值和意义。
然而，在我国现行刑法中没有体现“亲亲相隐”原则。刑法规定的窝藏、包庇罪的主体范围为一般主体，没有排除亲属之间隐匿不应受窝藏、包庇罪规制的情形。如此，则将面临自己的至亲犯罪的人置于一个两难的境地，他们需要在维护法律和维护亲情两种价值之间进行权衡选择。包庇亲属者要面临社会舆论和自身的压力；遵守刑法之规定，维护亲情违反刑法规定则面临可能受亲属犯罪的牵连而被处以刑罚。笔者认为。“亲亲相隐”原则在我国现阶段的适用具有非常重大的社会价值和意义。和谐社会的构建，精神文明的提倡不仅需要维护国家利益，也要以人为本，维护普通大众的共同情感需求和良好的社会风尚。而且，我国现行刑法的基本价值理念也为“亲亲相隐”原则的合理性提供了理论基础：我国刑法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能。保障人权是指对人的基本权利的保障，人的基本权利包括人的最基本的道德需求。人与人之间的血缘关系决定了一些人在危急的情况下会为了维护亲人的利益会不顾一切。亲情观念是人的基本思想观念，当亲人犯罪时，人们在面临亲情抉择时，其保护亲属的原始本性应该得到法律的谅解而不应该因此而受到刑法的惩罚。因此，于情于理，“亲亲相隐”原则在现代社会都具有一定的现实可行性。
三、古代“亲亲相隐”原则之解析及其启示
由于古代的“亲亲相隐”原则是服务于当时的封建社会维护封建统治秩序的，有许多不可取之处，要在我国刑法中吸纳该原则，不仅需要了解该原则的精髓及可采之处，还应当了解其糟粕，以便将其更好地吸纳进我国刑法体系。以下，笔者将对古代的“亲亲相隐”原则中与现代社会不和谐之处进行分析，进而探讨对现行刑法中窝藏、隐匿罪进行修改完善需要注意之处。
(一)古代“亲亲相隐”原则是一项义务而非权利
古代社会的“亲亲相隐”原则为亲属之间的一项基本义务而非权利。义务和权利的一个重要区别在于义务的不能够被违反性，而权利则具有一定的自我选择性。在古代社会，亲属之间有相互隐瞒的义务。“亲亲相为隐”是中国封建宗族主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律伦理的体现。传统伦理道德观念与现代观念存在差异。古时为亲属隐匿者无罪，如果不为亲属隐匿的要受到法律的惩处和道义的谴责。这一点与现行刑法对窝藏、包庇罪的规定完全相悖，我国现行刑法将窝藏、包庇罪中为亲属隐匿者规定为有罪，如果为亲属隐匿的要受到刑法的惩处。
“母杀其父，子不得告。告者死。”在古代社会，大义灭亲，出面检举、控告犯了罪的亲属，不仅不会得到法律的肯定，相反会受到刑法处罚，更有甚者甚至被处以极刑，这体现了古代社会的礼法混同局面。现代社会的亲情理念则不同于古代社会，对于大义灭亲，不为亲属隐匿者，现在的观念则与古代社会完全不同，应当在法律上予以充分肯定。古代社会为了维护“三纲五常”的伦理观念和封建等级制度，对该类行为加以谴责和处罚。在现代社会，我们不应当将“亲亲相隐”视为一项义务，而应当视其为赋予公民的一项基本权利，否则我们就是在价值观上否定大义灭亲的行为，将现行社会提倡的良好的大义灭亲的社会风尚转变成受到严厉的刑法而予以否认在现代社会是完全不可行的。
对大义灭亲者在现代社会不可能在作为社会安定最后一道屏障的刑法中予以规制，它在现代社会是应当被大力弘扬的。“大义灭亲”尽管符合现代社会的价值取向但在道德上会受到谴责，而“隐匿亲属”在道义上不会受到谴责但在现代社会却受到刑法的规制。在古代社会，“大义灭亲”不仅要受到道德的谴责而且不符合当时社会的普遍价值取向甚至会受到法律的严厉惩罚，“隐匿亲属”不会受到刑法的规制反而被统治阶级的社会价值取向所普遍倡导。在社会价值取向上，对现代刑法中“窝藏、包庇罪”的改革仍然不能将检举、揭发、不隐匿亲属的行为认定为犯罪。否则，就是对隐匿亲属的行为从一个立法极端走向另一个立法极端，此举过犹不及，是应当被完全否定的。笔者认为，隐匿亲属在现行立法上应当作为一项权利而非义务。
(二)古代“亲亲相隐”原则的尊卑长幼差别
古代的“亲亲相隐”制度存在尊卑长幼的等级差别，幼匿长比长匿幼更为法律所推崇。汉宣帝本始四年的诏令中说：“父子之亲，夫妇之道，虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之致也，岂能违哉；自今子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，殊死，皆上请廷尉以闻。”可见，古代的“亲亲相隐”制度是为了维护家族伦常关系，维护封建等级制度，具有尊卑长幼有序的封建伦理性。而笔者认为，在现代社会倡导父为子隐，子为父隐，其出发点是在于维护亲情观念和基本的道德理念，顺应人的天性，以维护社会秩序的稳定，而封建社会的那种等级观念应当被废除。因此，笔者认为倡导窝藏、包庇罪中主体应当不包含亲属，但其中不应有长匿幼和幼匿长的等级差别，无论是长匿幼还是幼匿长都没有高下之分，都应当是为法律所同等容忍包容的。
(三)古代“亲亲相隐”原则的隐匿主体和对象范围
“亲亲相隐”制度的隐匿亲属范围在封建社会因朝代不同会有所区别。汉代的“亲亲得相首匿”的隐匿范围是指直系三代血亲之间和夫妻之间。到唐朝发展成为“同居”者可以互相容隐。封建社会容隐的范围随着朝代的更替越来越广。在我国现阶段，如果允许亲属间的隐匿行为，认定亲属间的隐匿行为不构成窝藏、包庇罪，我们应当将允许隐匿的亲属关系限制在一定的范围内，不能过于宽泛。笔者认为亲情关系应只限于配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女之间。由于我们需要维护的不是家族伦常关系而是亲情关系。所以应当将亲属关系限定在一定的范围内。过于宽泛则超过了维护亲情关系的目的，也会使案件难以侦破，危及社会稳定。
“子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，殊死，皆上请廷尉以闻。”由此可见，汉朝的“亲亲相隐”制度的适用范围除了在尊亲属隐匿卑亲属时对死刑案件有所限制外，其余类型的案件亲属之间都可以隐匿。发展到清朝，对于“十恶”的犯罪不允许亲属之间相互隐匿。现阶段，笔者认为如果在刑法中提倡“亲亲相隐”，应当对窝藏、包庇罪的对象在刑事法典中设置一定的条件加以限制。如对一些犯严重罪行的亲属不允许隐匿。我国刑法第十七条规定了未成年人犯八种严重罪行应当承担刑事责任。笔者认为我国刑事实体法应当参照刑法第十七条规定的八种严重罪行来对亲属之间互相包庇不构成犯罪的范围加以严格限制，即对于成年人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒的，不允许亲属之间相互容隐。从整体的社会效果来看，应当严格限制被排除在窝藏、包庇罪之外的隐匿犯罪行为的对象范围。
四、“亲亲相隐”原则与窝藏、包庇罪之立法完善
古代的“亲亲相隐”原则与我们所提倡的现代亲属隐匿合法化的隐匿行为有如此多的不同之处，这就需要我们对封建社会时期该原则的可取之处予以吸纳，并涤除其中的不合理因素。有人对古代的“亲亲相隐”原则持完全否认的态度，法史学家俞荣根指出：“‘父子相隐’是孔子法律学说中宗法性最浓的封建糟粕，……对‘父子相隐’这一封建法制糟粕及其余毒，必须加以彻底批判”。该观点彻底否认了“亲亲相隐”原则在现代社会的价值和意义，认为其没有任何可采之处应彻底废弃。笔者认为这种说法是片面的。尽管在封建社会“亲亲相隐”原则有着维护封建君权的社会目的，是为了维护至高无上的君主权威，存在着一定的不合理因素。但是，这并不意味着“亲亲相隐”不可以为我们所用，服务于现代社会。我们不能因噎废食，完全否认“亲亲相隐”原则所具有的合理因素。
如果在现行刑事实体法中不认定亲属之间的隐匿行为是违法的，有人会产生这样的顾虑：这样会不会导致大量的亲属隐匿触犯了刑法的亲属，使案件的调查工作难以进行下去?笔者认为亲属之间的隐匿行为确实给案件的调查会带来不可避免的障碍，但这不应该是我们将该类包庇隐匿行为按照犯罪行为来处理的充分理由。首先，在目前亲属之间的包庇行为仍然构成包庇罪的情况下，出于亲情的考虑，有很多人还是会选择保护亲属关系触犯刑法的。其次，法应容情，亲属之间的隐匿行为构成犯罪的刑法规定本来就是不符合人性的，与一般的伦理道德规范是相悖的。“亲亲相隐”构成现行刑法中的“窝藏、包庇罪”实属违背人性之举。我们应当“把凯撒的还给凯撒”，把属于道德规范的东西还给道德，不应该用法律尤其是刑法来规制道德领域的行为。刑法作为最严厉的处罚方式的实体法，应当保持一定的谦抑性，对于道德规制的对象，刑法的触角不宜探之过广，不应该轻易地介入应当由道德规制的行为。亲属之间的隐匿行为会对发现案件真相和抓捕犯罪者形成一定的阻碍，但是“法网恢恢，疏而不漏”，随着侦查手段的日益先进，相信通过其他相关的侦查手段，我们仍然能够发现其他相关证据，最终能够将犯罪分子绳之以法。
我国刑法第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”笔者认为应当对窝藏、包庇罪应当进行适当修改，对该条增加一个新的但书条款的规定，修改为：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但对于三代以内直系血亲之间的窝藏、包庇行为，除窝藏、包庇的犯罪涉及故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、投毒的行为以外。都不构成犯罪。”对窝藏、包庇罪的修改，吸收我国古代“亲亲相隐”原则的合理因素能够使我们的刑法更加人性化，顺应民心，对于缔造和谐的社会环境具有积极作用。
责任编辑：敖 红
