错位·越位·失位·归位

时间：2020-10-19 08:02:03　来源：达达文档网本文已影响人

【摘要】上下级法院关系中存在上诉审、再审等正式制度关系，同时也存在着诸如个案请示、内部意见函、案件内审、改判发回重审沟通协调机制、案例指导、审判指导意见等非正式制度关系。文章重点研究审判业务上的非正式制度。在非正式制度的常态化运行中，审级监督制度由于审级监督正式制度的虚化与非正式制度的强化发生错位、审级指导非正式制度的功能替代、案例指导由于法律地位不明确的尴尬失位。非正式制度的常态化运行现象是客观存在且较为普遍的社会现象，是多种因素综合作用的结果，存在多重的制度与利益的博弈。

文章建议将个案请示制度进行诉讼化改造、将错案责任追究制度改造为法官惩戒制度、将审判管理改革为宏观管理；从明确改判、发回重审标准和程序上完善改判、发回重审制度；立法赋予指导性案件明确的法源地位，并赋予高级法院制发指导性案例的职权；完全摒弃内部意见函、案件内审、发改案件沟通协调等制度；创新上下级法院之间的司法行政管理模式；加强上级法院的宏观指导等措施。

【关键词】法院；审判业务；非正式制度

“非常态的常态化”是指在社会发展过程中，一些本来是临时性的、非正式的制度、措施在经过一段时间的运行后成为常态性的、与正式制度并行甚至取代了正式制度的新的制度关系。在上下级法院的关系上，这一现象有着突出的表现，个案请示等上下级法院之间非正式制度是司法场域中“隐蔽却又真实存在的关系”，其常态化运行对审判权的运行有着深刻的影响，是上下级法院司法行政化的重要根源。研究上下级法院关系上的“非常态的常态化”，有着十分重要的社会意义和文化政治意义。喻中教授提出关注“司法过程的另一面”，“既有助于理解司法过程中正式法律规范之外的社会因素，也有助于解释转型时期某些特殊的社会关系。”如果只注重正式制度的考察，而忽视了非正式制度，就会显出法律文本与司法实践的脱离，这容易将一些本是由于非正式制度造成的问题归因于正式制度，或是容易夸大正式制度的问题或弊端。考察上下级法院之间的非正式制度关系可以深入窥探湮没在日常视野背后法院的真实行动和态度，也会对司法改革提供一种新的比较现实的思路，而不是简单地参照司法原则或国际标准进行一种意识形态化的批评。

一、内涵与外延：上下级法院间非正式制度关系解读

制度分析法是政治学和法学领域常用的分析方法。诺斯认为制度是由正式规则、非正式规则以及两者执行的特征组成。正式制度是人们有意识建立起来并以正式方式加以确定的各种制度安排并且由行为人所在的组织进行监督和用强制力保证实施，如各种成文法律、法规、政策、规章和程序等。非正式制度是与正式制度相对的概念，包括价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等。

（一）内涵：上下级法院之间非正式制度关系概念

参考制度经济学的研究方法，本文将上下级法院之间的关系分为正式制度关系和非正式制度关系。不完全等同于制度经济学对正式制度与非正式制度的区分，在界定上下级法院之间的制度关系时，本文采取的标准是是否有法律正式规定。正如苏力教授所指出的，正式制度指的是由成文法律规定的法院的组织结构、运作程序：非正式制度是指法律并无明文规定，但在司法工作中自觉不自觉遵守或必须遵守的习惯或惯例以及与这种习惯、惯例相伴随的观念。对于司法中非正式制度，不同的学者采取了不同的名称，如“司法潜规则”、“法外程序”、“隐程序”等，涵盖的范围也不尽相同。非正式制度与潜规则有相通之处，但两者并不完全一致。就正式制度与非正式制度的关系来言，非正式制度可分为与正式制度相容的和与正式制度相悖的两种非正式制度。作为制度学定位上的潜规则，应归属于制度体系中非正式制度范畴，并且是与正式制度相悖的非正式制度。

上下级法院之间的非正式制度关系具有鲜明的特征：一是从形成机制上来看，不具有正式的法律渊源。这些制度并不是根据成文法律的规定，许多是在法院工作中自发生长起来的制度需要。它之所以被遵循，是因为它实际上给予了那些遵循它的群体更具优势的力量。二是从表现方式上看，是一种相对隐性的、看不见的规则。相对于正式规则而言，在适用上比较隐蔽，大部分缺少法律的公示程序，只在系统内部流传，不向社会公开。三是从发生作用的方式上看，非正式制度具有依附性，需要借助正式规则的掩护，而不能离开正式规则独立地发生作用。四是从效用上来看，具有实际效用性。非正式制度在司法实践中却发挥着与正式规则同样的作用，有时甚至比正式规则更管用。五是失范性。诉讼的一个基本特点是其规范性，非正式制度在许多时候绕过或侵犯了法律确定了程序价值。

（二）外延：上下级法院之间非正式制度关系主要内容

根据宪法、法院组织法、三大诉讼法（民事、刑事、行政）的规定，上下级法院之间的正式制度关系只是审级监督关系。除去正式的制度安排，其他在司法实践中存在的法律并没有作出规定的以“督促、协调、指导、沟通”为特征的“非程序性的其他监督指导途径”，均为非正式性制度安排。

上下级法院之间的非正式制度关系按照是否是审判业务，可以分为审判业务上的非正式制度关系和司法行政管理上的非正式制度关系。本文重点研究审判业务上的非正式制度关系。审判业务上的非正式制度关系按照业务内容可以分为审级监督、审级指导和审判管理三部分。审级监督具体有发回重审内部意见函，发回重审、改判协调沟通机制。审判管理包括审判质量与效率评估、及个案督办、催办跟踪制度、重大事项报告等制度。审务督察、政务督查和司法巡查总体上也可归属于审判管理的范畴。审级指导则包括：（1）上级法院通过制定审判指导意见、发布会议纪要、各类通知文件、官方讲话或答记者问、出版官方刊物等方式制定审判标准原则。（2）发布典型案例、指导性案例（参考性案例）。（3）个案请示制度。（4）案件内核（内审）制度。（5）对当前及今后一段时期工作通过下发文件、召开综合性或专门会议进行部署、安排。（6）通过开展专题调查研究、开展业务培训、通过上下级审判业务部门对口交流等方式指导审判工作。

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