论设区的市地方立法起草
时间：2020-11-07 14:27:19 来源：达达文档网 本文已影响 人 
美国法学家塞德曼夫妇在其《为发展立法：中国计划的经验》一文中指出，中国立法起草者对法律的功能及其相应任务存在误解；起草者较低的立法能力，表现在他们在立法技术、社会科学研究技术、立法理论和方法论上缺乏适当的训练[1]。设区的市地方立法刚起步，对立法理论、立法技术等方面更是缺乏必要的知识和经验，地方立法质量良莠不齐。立法起草是立法活动的基础环节，决定了立法方向和质量。地方立法起草研究对推进精准立法，提高立法质量具有十分重要的意义。
一 、地方立法起草主体
立法法规定的设区的市立法范围和事项基本属于行政法范畴，地方立法起草[2]的责任主体被顺理成章地认为要么政府要么人大。部门立法被视为理所当然，理论界重点关注的也仅仅是部门利益法制化问题，极少关注立法起草的内在机理和法理。
（一）立法起草的责任主体和权力主体
理论界对立法起草主体论述较多，但鲜有从立法起草的权力和责任角度进行分析，而这恰恰是解决立法起草关系失范的前提和基础。
1.责任主体
地方组织法第五十九条规定了县级以上地方政府的行政职权，设区的市制定政府规章和提出地方性法规案自然包含于行政职权，根据权利义务一致性原理，“政府的义务来源于政府的责任，政府义务寓于政府的功能之中”[3]。地方立法起草既是政府的权力，更是政府的法定责任。
从公共政策理论看，政府起草是履行公共政策的主体责任[4]。社会矛盾最初总以私人问题的形式表现出来，无数的私人问题聚合成社会问题，社会问题不断扩散演变成公共问题[5]，公共问题如由政策调整难以奏效时，便需要立法调整，“立法需求多是缘于行政管理事务中遇到了难以解决的问题，需要通过立法的形式来解决”[6]。由此，公共问题嬗变为立法问题。在立法问题的萌芽、发展和成熟过程中，国家机构体系内唯有政府有机会最先接触、感知和被诉求，唯有政府有义务主动调适公共问题，而“政府的首要义务是为公民提供保护”[7]。最初的保护方式总以个别性调整[8]调适私人问题，而当众多个别性调整反复运用，政府的调适方式逐渐类型化成规范性调整[9]。至此，一种新的调整规则形成并逐渐固定下来，立法时机成熟。从问题萌芽到社会关系成熟，政府始终参与其中，藉以立法调整社会关系成为政府履行行政职能的基本责任，负有公共问题处置职责的政府及其部门成为立法起草的当然责任主体。
2.权力主体
按社会契约论，“国家起源于人们之间的相互契约，起源于社会契约”[10]。“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一的办法，是同其他人协议联合成一个共同体，以谋他们彼此间舒适、安全和和平的生活。”[11]个体将部分自然权利整体让渡给个体的集合即政府，但主权仍属于人民，因为“政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人”[12]。人民主权的一个重要内容是保留立法权，因为“法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们”[13]。法律乃“公意”，“意志要么是公意……这种意志一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律”[14]。在我国，人大是代议机关，是共同意志的决定机关，立法是其一项少有的保留的法定权力。故人大是地方立法起草的权力主体。
3.責任主体和权力主体的关系失范
立法法规定全国人民代表大会及其常务委员会对立法工作发挥主导作用，这一关系格局自然延伸到地方立法。但受原享有立法权的地方人大和政府传统立法模式的惯性影响和传导，设区的市地方人大主导立法出现分化。一是立法主导率性。在政府立法起草过程中，起草单位通常邀请人大立法人员参与立法指导。多数情况下，人大象征性参与，顾问意见极少经集体研究论证，随机取决于参与人员的个性化认识和主张。进入人大审议程序后，人大对政府提请审议的法规案作大幅度修改，甚至对立法目的、价值取向和主要规制内容进行颠覆性调整，造成了立法资源的极大浪费。二是立法主导虚化。“‘政府提案、议会通过’已是许多国家普遍存在的现象”[15]，人大主导立法几乎被架空。政府立项决定了人大立法，政府立什么项，人大审什么法，出现地方立法“规章化”[16]现象。
理想的起草主体配合协作关系被现实的体制紧张和失调所破坏，立法起草主体关系失范仍普遍存在。
（二）立法起草模式比较
无论是政府起草、人大起草还是委托起草，都不可避免地受机构地位、性质、治理偏好、行政伦理以及立法经验等因素影响，利弊互见。
1.政府起草
相较人大或第三方，政府最早接触到第一手立法材料。在调适私人问题、社会问题和公共问题的递进次序中采取的治理措施，经过反复适用和修正，提炼出普适的治理措施，经立法技术处理后，成为最经济最有效的立法资源。这种起草模式的存在有其合理性，“因为无论从专业性还是实践经验看，行政管理机关或相关执法部门具有一定优势。这种优势使立法内容具有针对性和现实意义”[17]。
立法语言是一套技术体系，任何立法文本都不可能将立法技术规则在立法文本中直接规定，隐藏在立法文本背后的法的适用规则交给了立法技术的通用规则去承担。法的实施需要立法技术规则的帮助，只有熟悉立法技术规则才能正确实施法律。立法起草机关与执法机关的同一性，为执法机关准确把握法律精神和原则，以及正确实施法律创造了便利条件，节约了执法成本。
政府起草模式的这种立法人员同时又是执法人员的弊病也是显而易见的，“借法扩权”“借法逐利”成为一种通病[18]。“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力， 这就会给人们的弱点以极大诱惑， 使他们动辄要攫取权力， 借以使他们自己免于服从他们所制定的法律， 并且在制定和执行法律时， 使法律适合他们自己的私人利益， 因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益， 违反了社会和政府的目的。”[19]
