外资银行并购中的外部监管与内部控制
时间：2020-11-07 14:35:06 来源：达达文档网 本文已影响 人 
【摘要】逐利性是外资银行业的业务本性，外资银行并购行为及其后续经营可能与我国法律法规及现行银行内控制度产生某些冲突。协调构建外资银行并购外部监管立法与内控机制，对促进外资银行业的整体发展具有现实意义，既是与时俱进、推进理论创新，也是坚持中国改革开放的要求，更是实现国家金融安全与稳定的重要法治保障。
【关键词】银行并购 外部监管 内控机制 协调
2013年4月，习近平主席同出席博鳌亚洲论坛年会的32位中外企业家代表座谈时强调，中国将在更大范围、更宽领域、更深层次上提高开放型经济水平。中国的大门将继续对各国投资者开放，中国将依法保障外商投资企业合法权益。作为外资企业典型代表的外资银行业，逐利性是其业务本性，也是外资银行并购的动因。由此，外资银行并购行为及其后续经营可能与我国法律法规及现行银行内控制度产生某些冲突。
首先，我国对外资银行虽有准入要求，但有资格进入国内并购市场的外资银行本身在经营方面已具备丰富经验，包括对规避东道国相关法律、法规的手段，这在一定程度上弱化了我国法律的执行性。其次，争取高价值回报是外资银行并购的典型特征，该种行为目标与我国政府以货币政策作为重要调控手段的宏观调控政策目标不能完全统一，因而可能导致我国政府的经济宏观调控力度被削弱。再次，外资银行并购我国银行或者外资银行在中国管辖范围内发生互相并购意味着我国的金融监管权越来越多地受到并购方母国的牵制。同时，伴随外资银行并购进入我国市场，国内中小银行的生存与发展局面将重新洗牌。而且，外资银行并购的目的伴随投机性，注重资本的短期运作，并未将东道国金融安全放在首要位置。最后，由于我国规制外资银行并购的法律法规存在体系性不强、法律位阶低、操作性较差等特点，并购银行内控制度建设不完善、与外部监管机构存在对接障碍等原因，因此对外资银行在境内的并购监管必须从内外两方面进行协调加强。
外资银行并购的外部监管
现行外资银行并购的外部监管主要来源于三大主体，即CBRC（中国银行业监督管理委员会）、PBOC（中国人民银行）以及SAFE（中国国家外汇管理局）。
外部监管主体与立法。来源于CBRC的外部监管立法。中国银行业监督管理委员会是依据《商业银行法》、《银行业监督管理法》和《外资银行管理条例》等法律法规对银行业实施法律监管的法定监管主体，依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。具体而言，当外资银行出现并购动向时，必须先向CBRC提出书面申请，由CBRC自收到申请文件之日起三个月内作出批准或者不批准并购的书面决定。一旦CBRC批准并购行为，还将对并购过程作出全程监控，例如，批准资产转移事项、批准业务合并进程、要求被并购银行交回金融许可证、要求提供清算组成立备案报告并提供清算月报。由此，CBRC可以对外资银行并购涉及的核心利益进行监管。
来源于PBOC的外部监管立法。中国人民银行是按照《商业银行法》和《中国人民银行法》等法律法规对银行业实施法律监管的法定监管主体，依法对外资银行发生并购时涉及的结售汇业务、同业拆借市场等业务的终止进行监管，依法核准被并购银行退出由PBOC提供的大额支付系统、人民币同业拆借系统与反洗钱监测系统等各类清算、支付金融系统，并按要求指导并购双方报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。
来源于SAFE的外部监管立法。国家外汇管理局是按照《外汇管理条例》等法律法规对外资银行并购实施一定程度监管的监管主体，主要对并购双方的资本金及其他资产转移中涉及外汇转移事项进行监管，并依法核准被并购银行提交的终止经营外汇业务申请。被并购银行终止经营外汇业务时，外管局应当依法对该银行进行外汇债权、债务的清算，并缴销其外汇经营许可证。此外，其他有关机构也享有对外资银行并购行为进行适当监管的权力，例如，来自司法部门、税务部门、工商行政部门以及银行业同业协会的外部监管。
外部监管原则与要求。外部监管原则：第一，有效监管原则。无论是来源于CBRC、PBOC还是SAFE的监管方式和监管措施都必须体现有效监管理念，杜绝重复监管、监管空白或者监管失当，同时注重外部监管与内控机制有效协调、合理衔接的关系。第二，国民待遇原则。该原则是WTO核心原则，也是现阶段外资银行并购外部监管的主流原则，该原则的确立能吸引外国银行资本，引导其长远、健康发展。
外部监管要求：所有外部监管都必须体现对国家经济安全、社会公众利益、金融秩序与公平市场竞争秩序的维护。吸收存款是银行业负债业务的主要来源之一，《银行业监督管理法》指出，为了加强对银行业的监督管理，保护存款人以及社会公众利益，防范和化解银行业风险，特制定本法。在银行业务活动中，社会公众处于弱势地位，为保障其权益，要求涉及并购事由的银行严格执行信息公开制度，全面履行信息披露义务。同时，中资银行相较外资银行而言存在经营劣势，由此《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定了外资银行投资中资银行的入股比例上限，以防止外资垄断我国金融市场。因此，外部监管立法必须在维护我国金融安全前提下实现银行业的快速、稳定发展。
外资银行并购的内控机制
在银行内部对并购行为进行监督与控制的机构主要指内部合规部门、内部定期会议以及并购被核准后成立的清算小组。如果存在为银行并购而专门筹建的项目小组，那么内控机构还包括该并购项目小组。
内控机构与措施。来源于合规部门的日常监管。并购被监管部门核准之前，由合规部门对并购行为的合法性给出建议，同时合规部门负责协助拟定并购行为的法律框架，并对其中可能出现的法律风险进行评估与控制；一旦并购被监管部门核准，合规部门需要起草整个并购过程相关的法律文件，包括银行客户账户转移文件、合同转让条款、银行资产转移及处置文件等。因此，合规部门具备一整套防范内部风险的控制机制与控制措施。
来源于定期会议的自查监管。内部定期会议主要通过对并购进程的规划与定期检查实现内部控制，其可以讨论决定并购过程中的各类重大事项，处置并报告并购行为中出现的突发事件，制定各类内控机制，以此监督并影响并购进程。
来源于内部清算小组的日常监管。清算小组是在并购行为被核准后，报经CBRC批准而成立的。主要职责在于定期向监管部门报送清算报告，报告并购银行双方在资产清算与转移、客户转移、员工转移、清算审计和重新验资等方面的步骤安排与实施进程，以此实现银行并购行为的监督与自查职能。
内控原则与规则。外资银行并购过程中，内控机制的核心原则在于控制风险。此外，保障债权人利益与贷款人利益、保障各类资产与负债的合法转移均是内控制度建设的原则所在。在具体的实施中，侧重于内部控制机构之间的合理分工与平稳过渡，并购前后执行内控制度的连贯性，内控机构报备各种报告的程序性、真实性及其对内控制的有效性。
协调构建外部监管与内控机制的法律框架
《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》及《证券法》对银行并购都规定了相关条款，但并非专门调整外资银行并购，且过于原则化，缺乏针对性。作为专门性法律，《商业银行法》第二十五条仅指明商业银行的分立、合并，适用《公司法》的规定，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。《银行业监督管理法》虽然也涉及银行并购，但对外资并购的准入审查及并购后续经营行为的审查缺乏细致的规定。《证券法》规定了上市公司并购事项，但并非专门针对上市银行类金融机构的并购行为，同时，并非所有银行都是上市公司，所以其适用范围不能涵盖所有银行并购行为，缺乏全面性。因此，协调构建外资银行并购外部监管与内控机制可分为两部分展开，首先从宏观层面研究协调构建外部监管与内控机制的法律框架，然后从微观层面研究其具体路径。
协调构建外部监管立法的宏观框架。我国现行外资银行并购监管的总体法律框架缺乏体系性，以部门规章为主，法律法规为辅，针对性和操作性不足。相关法律有：《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等；部门规章诸如：《外资金融机构管理条例》、《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》、《外资银行并表监管管理办法》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》、《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《外资金融机构行政许可事项实施办法》等。《银行业监督管理法》指出CBRC审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围，但缺少监管外资银行并购的专门性规定。同时，有关调整外资银行并购的法律位阶不高，法律条文体现为“规定”、“办法”、“实施细则”等，不能很好地体现法律的强制效力。我国银行领域全面开放在即，外资银行并购案例增多，必须制定一部调整外资银行并购的专门性法律，以增强法律的操作性和针对性。在该专门性法律的建构中，必须解决如下问题：
第一，进一步规范各类外部监管主体的监管职责、监管范围与监管措施。明确CBRC、PBOC、SAFE以及其他外部监管主体的监管定位、职能配置、权责划分、运行机理，并规定其监管失责的处罚措施。同时，强调依法监管，致力于监管立法的有效执行与全面运行。科学行使银行业监管规则制定权，有效提升监管规则质量，构建符合客观规律的银行业监管法律规则体系，是推进银行业依法监管的基础。①
第二，分别明确监管下列并购事项的主体与监管审核程序：（1）外资银行并购的准入资格审查；（2）核准并购行为；（3）被并购银行停止经营性业务；（4）归还金融许可证；（5）外债额度转移；（6）外汇账户转移；（7）终止外汇交易系统；（8）终止人民币支付系统；（9）终止同业拆借系统；（10）退出银行间外汇市场；（11）资本金转移；（12）资产与负债转移；（13）客户合同转让；（14）员工转移与赔偿；（15）成立清算组；（16）定期呈交清算报告；（17）聘请外部审计；（18）清算审计和重新验资；（19）税务清算；（20）终止各类服务协议；（21）更改营业场所；（22）提交金融业机构信息变更备案书；（23）关闭代理行账户；（24）信息披露与公告；（25）注销营业许可证；（26）注销工商登记等。例如，必须明确对短期外债额度的合并应由外汇管理局审批，而对中长期外债额度的合并则由国家发改委批准，区分监管权力的归属。明确具体并购事项的监管主体与监管程序，包括对申请事项的核准批复形式、批复时限，避免申请审批的长时间拖延而导致银行资源的损失与浪费。
协调构建内控机制的法律对策。我国对外资银行的并购监管历来以外部监管为主，而事实上外部监管与内控机制相辅相成，互相依赖。外部监管法律的完善与执行有赖于行之有效的内控制度相配合，因此需要特别强调内控机制的合理构建。
首先，必须强化内部合规部门监管策略，使之有力约束外资银行从申请并购到注销工商登记的全部过程。合规部门可以依赖银行原有内控制度或者创设新的内控制度，指定专门法律合规人员负责整个并购过程合规风险的监管工作，即有专人负责的专门性内控机制。
其次，必须强化内部定期会议自查监管策略，内部定期会议具有宏观规划并购进程、安排并购工作执行人员与进度要求、处理并购过程计划外事件的能力，因而由银行高层组成的内部会议可以根据实际情况设置内控机制，以化解可能产生的并购风险。
再次，必须强化清算小组监管策略，清算小组是自银行停止经营性业务行为后直至完全注销登记期间存在的机构，职责在于完成各项清算工作，编制清算报告，报告并购进程。清算小组的结构相对独立，可以由外部专业人员参加，其对并购风险的控制是快速而直接的。
最后，必须重构外部监管与内控制度对接机制，拓宽内外监管法制的对接渠道，构筑外部监管与内部监控两条风险控制防线，同时整合内外资源，强化内外监管的协调广度与深度。
协调构建外部监管与内控机制的具体路径
透明化外部监管标准。外资银行并购时对来自专门性监管主体的外部监管易产生恐惧心理，原因在于外部监管准则的非透明化以及国民待遇的非普遍性。在协调构建外部监管与内控机制的过程中，必须透明化外部监管标准，使之清晰、明确，因而具备内化为具体内控操作机制的可能性。
标准化外部监管要求。协调构建外部监管立法与内控机制还需要消除差别待遇，实现外部监管要求的统一与标准化。同时，外部监管相对较强、内控机制相对较弱的传统也应有所突破，需要强调内控、弱化外控，形式上适当弱化外部监管，并将外部监管要求渗入内控机制建设的实质中。
强化内部常规监管。协调构建外部监管立法与内控机制的具体路径必须通过内部常规监管得以实现。作为外部监管依据的各类报表、报告，其制作与报送都是通过内控部门完成的，因而强化内控机制、落实内控职责、明确内控纰漏归责是促进外部监管效率、衔接内外监控的有效途径。
执行合理报备制度。为规避外资银行并购所可能引发的一切风险，必须严格执行报备制度，就合并相关事项向外部监管主体或者内控机构进行上报或备案。合理报备是沟通外部监管主体与内控机构之间的桥梁，是并购行为合法推进的佐证，也是监管者追踪并购过程、预测并购结果的依据。
建立存款保险制度。该制度指由符合条件的各类存款性金融机构集中设立保险机构，各存款机构作为投保人缴纳保费，当投保机构发生支付危机或面临破产时，存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付存款，从而维护银行信用的制度。我国应尽快建立存款保险制度，以取代国家的行政干预救助，减轻中国人民银行负担，并有效降低外资银行并购风险，维护金融安全。
加强信息披露机制。加强内控制度建设中的信息披露制度，能够将银行置于市场和监管主体的双重监督之下，使外部监管与市场监管有效结合，有助于银行的投资人、存款人等各类利益相关主体以及外部监管主体及时了解并购前后银行的财务状况、风险状况、内部治理机制和各类重大事项等信息，有利于外部监管机构实现有效监管，减少并购行为的投机性。
综上所述，外资企业需要把握“中国机遇”，同时中国经济也需要外资企业。外资银行是外资企业的重要组织形式，对东道国经济安全影响深远。协调构建外资银行并购外部监管立法与内控机制，对促进外资银行业的整体发展具有现实意义，既是与时俱进、推进理论创新，也是坚持中国改革开放的要求，更是实现国家金融安全与稳定的重要法治保障。
（作者单位：上海金融学院法律系）
【注释】
①阎庆民主编：《银行监管者的思考—全球金融危机时期上海银行业监管实践》，上海人民出版社，2010年，第477页。
责编/张晓
