民间法产生与存在的理论分析

摘 要：人是以群体的形式存在的，社会中存在有各种各样的社会联合体。由于人是动态的，社会联合体内部和外部都会不间断地进行人的交往行为。但人的交往行为会因为利益冲突而产生纠纷。基于人类理性，人们终究会选择规范治理来减少和避免不必要的纠纷，民间法于是产生，它是人类发展的必然产物。民间法存在于各种形式的社会联合体中，具有顽强的生命力。

关键词：民间法；社会联合体；交往性；权威

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2012）01-0047-06

民间法这一概念较早地出现于苏力的《法治及其本土资源》一书和梁治平的《清代习惯法：社会与国家》一书中，可以说法学界对民间法的研究时间并不算很长。但是民间法的社会实践却已经存在了很长时间，可以说民间法的寿龄比国家法还要长，而且民间法作为一种实实在在存在的社会规范，对于社会行为的指引以及社会纠纷的解决发挥了不可替代的作用。一个国家的法律应当是“一体多元”[1]的，民间法的存在不仅仅是为国家法“打补丁”，更重要的是与国家法相配合。长久以来，国家法历经变迁，有时甚至被全盘推翻，强势的国家法生命却如此脆弱，经常是陷入国家政权更迭的轮回，然而民间法则可以延续并发展，为什么民间法可以长盛不衰，或者至少是长生不灭，这是一个值得思考的问题。若想寻得该问题的答案，我们可以从一个角度的多个侧面进行分析。

一、人的群体性

（一）社会联合体的存在

客观的说人是一种动物，是自然界的一部分，固然有着其自然属性，然而，人类有别于其他自然界生物明显的标志在于其独一无二的社会属性。自然界中某些物种是独居的，有些则是群居的，类似于这种群居生物，人也是以群体的形式存在，而非“特立独行”。在群体中生活才是常态，那些“出族、法外、失去坛火（无家无邦）”的人是“自然的弃物” [2]。民间法是一个主体内部的规范，这类主体一般情况下是基于某些联结因素而联系成的社会联合体。社会联合体是这样一群人，他们在相互关系中，承认一些行为规则具有约束力，并且至少在通常情况下，实际上按照这些规则来调节他们的行为。埃利希认为：“人类社会是彼此具有互相关系的人类联合体的总和。这些构成人类社会的社会联合体性质迥异。国家、民族以及通过国际法纽带联系在一起的国家联合体，亦即，已经远远超越了单个国家和民族疆界、宗教团体和各个教会、各种各样的教派和宗教组织、一个国家内部的法人社团、社会阶层、职业团体和政党派，最狭义和最广义的家庭以及社会组织和派系的——地球上文明民族的政治联合体、经济联合体、智识联合体和社会联合体——这种交错的帮派和交叉的圈子——在某种程度上构成了一个社会，其中，这些联合体彼此之间的作用与反作用清晰可见。”[3]55人类文明的发展进步也使得社会联合体的形式变得丰富，从原始时代的家庭、家族、氏族，发展到现代的社团、宗教团体、国家等，甚至还出现了国家的联合体，经历了由小到大，由简单到复杂，由低级到高级的过程，这个过程被埃利希认为是从原生性联合体以及他们联合而成的部落和民族向着“各种形式的组织”发展，这些新生的组织接收原生性联合体的原始职能并向其中加入了新职能。这些组织例如：“公社、国家、宗教团体、社团、政党、社会行业团体、社交俱乐部、农业经济联合体、商店、工厂、合作型社团和职业会员联合体。”[3]57

（二）社会联合体的类型

到目前，人类社会中的各种联合体已经有很多种类，按照不同的标准划分，如按照有联合体成员之间无血缘关系可划分为血缘群体和非血缘群体，按照政治性不同又可划分为政治性群体和非政治性群体。在民间法语境下，笔者认为可以按照不同的联结因素将社会联合体进行划分，将与民间法相关的群体划分为：血缘型群体、地缘型群体、业缘型群体、信仰型群体。血缘型群体是依据血缘关系相联系起来的联合体，小到一个家庭，大到一个家族，在族群内部联系交往紧密。地缘型群体是依据地理因素相联系起来的，由于人们自身的群体性，使得在一定区域内的居民容易形成一个联系较为紧密的联合，比如一个村庄范围内或一个河谷范围内的居民都可以形成一个相对封闭的社会联合体。业缘型群体是根据人们从事同一或者相关的行业而划分的联合体，如某些商业联合会。信仰型群体是指人们具有相同的信仰而形成的一种联合体，例如有共同信仰的伊斯兰教信徒穆斯林之间就是因信仰形成了一种联合体。现实中并不是所有的社会群体都是这么类型清晰，更多情况下是一种混合类型的社会联合体，即各种连结因素共同作用下形成的社会群体。如甘孜藏族自治州当地的居民群体，既是因地理相联系也有宗教和血缘影响。“甘孜藏族自治州位于四川西北部，是藏族之支系嘉绒藏区的一个分支。其地理范围为川西北高原大、小金川流域一带及氓江流域以西；地形以群山重叠的峡谷为主，峡谷之间是河流冲击而成的台地。由于自然原因其交通比较闭塞，历史上作为社会主流的国家法的功能发挥作用非常微小。这样甘孜州藏族习惯法在长期的历史发展过程中自然形成，其主要功能表现为调整、平衡该地区民族内部的社会关系，维护社会稳定，具有一定强制性、习惯性和普遍约束力” [4] 。中国地区发展不平衡，人口分布也出现大杂居、小聚居的特征，因此各种社会联合体散布于全国各地，为民间法的产生和发展提供了土壤。

二、人的交往性

人类社会是运动的，而不是静止的，也就是说人具有实践性、交往性。交往是人的存在方式与发展的条件。首先，人的生存方式不同于其他生物的生存方式，交往维持了人类的生存。植物可以通过自身的光合作用获取能量，获得生存和发展的资料，动物可以将自身融入食物链的循环谋得生存。人却不满足于与动物为伍，而是在认识自然的基础上，通过自己的实践活动改造自然环境以适应自己的生存发展，建立起一个人类主宰的世界。有了人类就有了人与人之间的交往，“交往是存在于主体间的活动，人的实践存在于直接或间接的交往关系中，人的存在具有交往性。换句话说，人类的社会关系就是诸主体之间的交往关系，人类个体的存在状态和性质。交往使人们之间实现了社会互动，个人要想在社会生活中求得生存和发展，就离不开交往” [5] 。交往行为使得人类内部以及人与自然之间进行物质、能量、信息等内容的交换，从而维护了系统的平衡，保证了人类的延续。其次，交往行为促进了人的发展。人类的发展与交往行为时同时进行、相互促进。人在改造自然活动中结成的社会关系是人的交往的结果，新的社会关系之中包含了新的生产关系，这种生产关系提升了人改造自然的生产能力，是人的发展的内在重要体现。当今世界全球化发展迅速，人的交往变得广泛、快捷、频繁，可以说是人的发展带来了交往的便利，交往行为反过来又推动了人的发展。反之，当人类社会交往萧条的时期或者某些交往闭塞的地区，人的发展就相对缓慢，中国改革开放之前与之后发展的鲜明对比就能证明这一点。

更为重要的是人的活动更多的是在主观意识的支配下进行的，也就是有意识有目的的活动。人的目的和意识是围绕着自身的欲望或者需求而展开的。谈到需要我们不得不引入“马斯洛需求层次理论”，这一经典理论精辟地总结了人之所需。马斯洛把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求、和自我实现需求五类，依次由较低层次到较高层次排列。在这一理论基础上，马斯洛又将这五种需求划分为两个大类，前两种需求划归为物质性价值需求，将后三种需求划归为精神性价值需求。总的来看这些需求的满足对于人来说就是利益的实现，因此，换句话说，人的交往或者实践活动一般都是以实现利益为目的的（当然我们不能排除某些例外情形的出现）。由于主观上每个人的利益的不同，能力不同，思想各异，是一个个具有不同目的和意向的人所组成的体系；客观上主体地位不同，社会资源也具有稀缺性，是一个社会资源和利益不能平均分配的客观世界。在各个社会联合体中，人的交往又是必需的、绝对存在的，组成社会的各成员的目的和意向的不同必然导致社会的冲突，主要是因利益分配而产生的纠纷，这会使得社会陷入混乱之中。加之人的交往行为以各种各样的实践类型存在着，如经济活动、文化活动、政治活动、军事活动等等类型，社会上也应该出现各种类型的纠纷不断、秩序混乱的现象。令人费解的是现实社会并没有像推理结果那样纠纷不断，反而是相对和谐有序。是什么原因使得人类社会相对平静而不是争斗不休呢？随着问题分析的深入，这个问题将在下文中得到解答。

三、人的理性

理性一词最简单地说理性具有两层含义：一是指事物的内在必然性；二是指人把握事物本质的能力。人是具有理性的，这有别于其他动物。人之可贵在于将感性认识升华为理性认识，而动物做不到这一点。柏拉图最早提出感性认识只能把握变动不居的现象世界，并只能产生没有必然性的意见，而理性认识则把握的是本质性的理念世界，它所获得的是普遍性的知识与真理。进入原始社会后，不同地区早期人类出现的意识的飞跃开启了各个文化探求内部合理性的历程，也就是在实践中探求自恰的、自融的以及自我贯通的理性的过程。在政治哲学的视角中，这种理性主要体现为人对自我、对同类群体以及整个世界所具有的普遍性的意识，也就是冯契所说的“广义的理性”[6]。阿奎那认为，正如人是由不同的部分组成一样，人的灵魂也是由不同的部分组成的。在人的灵魂中，理性是灵魂的本质，是灵魂中的最高级部分。在他看来灵魂中的高级部分包含有低级部分的全部功能并统领着低级部分的灵魂的活动。因此，人的理性灵魂作为灵魂的高级部分，其中包含着动物的灵魂、植物的灵魂以及其他所有的低级形式，并统摄着其他低级灵魂所具有的一切功能，使所有的生命活动都服从于理性活动[7]。虽然，在阿奎那的理性观念带有浓厚的宗教色彩，但是从他将理性视作上帝的创造物、人类行为的最高法律、人类行动的第一原理，可见他对人类理性的重视已经达到相当的程度。在前文已经谈到人的实践活动中会因利益纠纷产生社会冲突，但阿奎那认为，人的社会生活不仅是一种合群的生活，同时还是一种有德性的生活。他指出：“一个社会之所以聚集在一起，目的在于过一种有德行的生活。人们结合起来，以便由此享受一种各人在单独生活时不可能得到的生活的美满；而美满的生活则是按照道德原则过的生活。这样看来，人类社会的目的就是过一种有德行的生活。”[8]那么，人们会不会自发或者自觉地选择有德行的生活呢？现实中，人们是怎样实现社会的相对长治久安呢？对此，罗尔斯则从政治哲学的角度提出了一种“公共理性”的概念，来补充传统的个人理性概念。这一概念提出的考虑，乃是基于现代社会是一种由具有不同思想观念、不同利益的个人与群体所组成的多元、互动的社会，这一社会中的公民由于他们所信奉的各自不同的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生了深刻的分化[9]。

罗尔斯提出首先要在公民中实现一种“重叠共识”，即对基本的社会正义理念达到某种共识，其次，这种共识的取得是以公民的“公共理性”为基础的。只有在人类理性的基础上，人类社会才会产生道德观念、公平正义观念等理性的观念，从而在达成共识的基础上寻求社会冲突的化解，呼唤社会治理的良方，而不是任由利益多元的主体冲突不休。罗尔斯进一步指出社会秩序良好必须满足以下三个条件：“第一（公共认可的正义观念的理念包含了这一意思），在该社会中，每一个人都接受、且知道所有其他的人也接受相同的正义原则；第二（这种观念的有效规导之理念包含了这一意思），它的基本结构一一也就是说它的主要社会制度和政治制度，以及这些制度如何共同适合于组成一种合作系统—被人们公共地了解为、或者人们有充分的理由相信它能满足这些原则。第三，它的公民具有正常有效的正义感，所以他们一般都能按照社会的基本制度行事，并把这些社会基本制度看作是公正的。”由此可见，只有人们具备了理性的观念，社会秩序的稳定才有可能实现，某种非理性的生物或者失去理性的人都是无法将社会秩序维护好，而只能任社会冲突不断加剧。散布于全国各地的各个群体，不畏其所处位置之偏远闭塞，只要其成员能够在公共理性上达成共识，就能产生解决社会冲突的问题的渴求，规范或者规则的就应该会出现。

四、人的守法性

前文已经提到，为了实现社会秩序的稳定和人们生活的幸福，出于理性，人们希望能够在“重叠共识”的基础上寻求一种规则解决办法，以消除纠纷、避免混乱。现实告诉我们在人们最终选择了规范治理来规制人们的行为，调解社会生活的各个方面，这是一种妥协，因为每个人若是想实现自身利益最大化，这种规范无法达成。那么规范制定出来以后为什么会得到人们的遵守呢，为什么民间法这种规范可以为人们所遵从？有学者曾经提出这些问题：“为什么人们会服从行为规则，无论这些规则多么僵硬、令人厌倦或不受欢迎；是什么使得个人生活、经济合作、公众活动进行得如此顺利；简言之，构成野蛮人法律和秩序的力量是什么？” [10]7找到回答这些问题的“标准答案”的难度相当大，但是我们可以尝试从某一个角度做出合理的分析解释，只要这些分析解释是令人信服的。

（一）民间法独立存在

难以回避的问题是国家与民间的关系问题，以及国家法和民间法的关系问题。“国家”与“民间”可以用雷德菲尔德的“大传统”与“小传统”加以替换，二者之间不是二元的对立关系，也没有明确的边界，而是呈现非同质性的多元互渗关系。“从治理的角度看，‘国家’在民间法秩序形成机制中所扮演的角色，既不是如法制现代化论者所建构的‘立法者’和‘普法者’形象，也不是社会工程论者所批评的恣意妄为的‘规划者’形象。国家‘造福’或‘祸害’民间社会需要诸多中间环节，在现代民族国家的政权建设过程中，国家通过地方社会的代理人或经纪人来实施对民间社会的渗透” [11] 。任何一个国家的法律都应该是“一体多元”的，民间法和国家法都是构成一国规范体系不可或缺的两个重要单元。“没有一个国家、政府，在任何时候都可能完全依靠法律进行统治。甚至马基雅维利也督促他的君主至少在表面上遵守道德、宗教、伦理习俗、荣誉、礼仪和言行得体的特定规则。如果仅仅是依靠法律规则的指导，没有一个行政裁决机构能够正常运转；对于一位政府官员来说，在处理他和公众以及他与同僚的关系时，不仅遵守法律规则，而且也遵守那些道德、伦理习俗、荣誉、礼仪和言行得体行为规则——这肯定是一种公务上的职责。当然不会存在任何像军队一样的公共生活机构，如此多的事情被组织性的法律规范所调整；即使是如此高度发展的法律也不足备” [3]115。

那么民间法在什么场合容易被人们所遵守呢？“作为与国家法相互呼应的一种规范体系，民间法自然有着其不同于国家法的效用范围，从一定意义上来讲，我们可以把这个领域简称为‘法律不入之地’。法律不入之地首先是由强世功先生在其文章中使用的概念，用来分析一起陕北农村的收贷案。该农村位置偏僻，地处沙漠边缘，交通闭塞，经济贫困，而所谓的法律不入之地，一是指在这个地方，国家的有效管理无法进入，二是指这里的国家管理根本不按照法律办事，人们无法通过法律手段来捍卫自己的利益” [12] 。

（二）人们遵守民间法的原因

1.依靠权威

美国人类学学者波士皮希尔认为：“法应具备四个属性：权威；普遍适用的意图；权利和义务；制裁。” [13]那么权威是不是人们“信服”民间法的根本原因呢？众所周知，国家法的权威性很大程度上有赖于强大的暴力机关，如军队、警察、法庭、监狱，有了这些国家强制力的后盾，国家法才得以实施。可以说民间法也是离不开权威的，尤其是其产生的早期，更是有赖于权威的保障。在国家内部的各个社会联合体中，每个人的特质均不相同，能力也有优劣之分，一些社会群体中的佼佼者往往能够与权威相联系。那么权威应该具有什么样的“品质”呢？因为社会纠纷往往因利益和资源而起，因此权威应该具有控制利益和资源、掌握利益和资源分配的能力。“权威须拥有优势，即他必须拥有或控制一定的资源，或者为个人资源，或者为社会资源。个人资源是指个人的非凡品质，如丰富的经验，公正无私的人格，勇武及英雄气概等。他们或者能公正不阿地处理纠纷，维护成员们的正当利益，或者能以丰富的经验，非凡的才智指导成员在实践中更为有效地获取利益等等，他们因此而获得权威。如氏族社会中的长者、战时的英雄等。社会资源是指一定的经济资源、政治资源、文化资源或广泛的社会关系等。如致仕的官员、光有田产的乡绅、社会各界的贤达或名流等，他们凭借控制的资源而影响成员的利益得失。”

前述的权威是落实在实实在在的人身上，那么或许有人质疑，人们信仰的神灵或者其他“偶像”能不能成为权威呢？杜赞奇认为在中国乡土社会存在着文化网络，即各种规范与多种组织体系一起构成一个巣状组织体系，它包括在宗族、市场等方面形成的等级组织或巢状组织类型。这里的文化是指各种关系与组织中的象征与规范。这些象征与规范包含着宗教信仰、相互感情、血缘关系以及参加各种组织的人所承认并受其约束的是非标准[14]13。这些文化网络为权威的存在并运行的奠定了基础。宗教信仰在囊括在文化网络之中，也就成为了为现实人的权威服务的一种工具或者手段，而真正的权威最终还是把持在一部分人手中。

高姓家族的族规是各个家族中最完备的族规，制定于1995年，所以其中的一些条文的规定反映了当前红丰村仡佬族社会中存在的现实问题，如拐卖妇女、酗酒闹事等；另外，族规规定对一些严重的犯罪要按照国家法律处理，如杀人放火、抢劫等，并强调国法和家法的一致性[15]。这里的族规条文如同法律条文一样，既有行为模式又有“法律”后果，而且从重罪到轻罪分为十个等级。这份高姓族规之所以能够得到族内成员遵守，就是依靠家族的权威，具有一定的强制力。

2.自觉遵守

民间法的产生与运行虽离不开权威的存在，但是这种权威却随着国家权威的产生和发展而逐渐弱化。那么，在权威削弱的情况下人们依然在遵守民间规范这又是什么道理呢？正如马凌诺夫斯所提出的：“至少对某些规则来讲，是否存在着一种不具束缚力的机制，这一机制多半不是受任何主要权威所强制，而是由真正的动机、兴趣、和复杂的情感所支持的情况呢？仅凭感情能否使严格的禁令、繁重的职责、极难以负担和烦人的义务具有束缚力？” [10]9“将一个澳大利亚野蛮人同一个纽约人或一个美拉尼西亚人或一个格拉斯哥不信国教的公民在遵从法律的意愿作比较，这是一件冒险的行为，而实际上其结论又不得不被非常普遍地接受，直到他们丧失所有意义。事实是除非法律被心甘情愿地和自动地服从，否则，任何社会都不会以有效的方式运行。威胁性的恐吓和对惩罚的恐惧不触动一般人，不论他是野蛮人还是文明人；但另一方面，考虑到哪种社会中都有骚动和犯罪因素，它们又是不可或缺的” [10]10。遵守规则并不总是需要暴力强制，由此我们可以推断民间法被遵守存在两种情况：一是某些规范需要权威与强制力，这样使得规范的拘束力得以保障；二是某些规范被人们自觉地遵守而不必仰仗权威与强制。例如现代，在古老的仡佬族的民间纠纷过程中“族长权威并不强，一般不会主动去管家族内部的纠纷，即使在处理纠纷时，一般也采取第一种处罚方式，违规者认个错，大家喝喝酒就算了事”[15] 。

有学者指出民间法运行的方式有四种：自愿遵守；群体强制（包括舆强制和群体排斥）；权利主体强制；权威强制[16]。然而，随着人类的发展，国家权威日益增强，国家权威的膨胀使得民间法所仰仗的以暴力为后盾的民间权威“无地自容”。“村领袖与村社会脱节，其权威性不会因划定村界、稳定税源而加强。村庄一级代表国家权力的赢利型经纪不会比村庄内生领袖更具权威来催促村外地主交纳税款。可能是在1940-1941年实行大乡制以后，村级组织的政治地位又降到无足轻重的地位。至此，乡村政治组织的发展又回到原起点上” [14]200。现在所遗留的更多是人们自觉自愿遵守的那部分民间法，这部分规范无需权威与强制，依然具有拘束力。这可以说明民间法是存在“魅力”的，那么民间法为什么会吸引人呢？因为，一方面，人们的交往行为需要一种规则的指引，另一方面，交往行为带来的社会纠纷又必须得到解决，人们不得不诉诸一种就近的、便捷的、简单易行的规范指导。这种规范在很大程度上是自发形成的，例如内蒙古牧区的以羊为等价物的交易习惯，就是对人们交易行为进行指引民间规范。游牧经济生活的特点是人口稀少，不便于从事商品买卖，各种商品的加工、再生产率不高，货币流通率低，商品经济不发达。因此，很早以前就有用牛羊等实物作为等价物进行交易的习惯，即易货交易的一种形式，在游牧社会，由于牧场实行公地制度，蒙古人的五畜如同农村社会的土地，家畜是所有权的对象。牲畜作为自然的活物和法律上的动产，不同于耕地的特点是用处广泛，便于移动，支配起来灵活。因此，羊群或者说羊（包括山羊）的经济价值、流动性和便于支配性等特点决定其在牧区简单的商品交易形式当中充当了等价物的角色，这是较原始的减少交易成本的方法 [17] 。民间这里的交易习惯就是人们为了交易的便捷而自觉选择的，而非强制施行的民间法。现代民间法的内容一般是关于日常禁忌、宗教信仰、生产生活（如纠纷处理、交易、借贷和保护耕地、林木）、婚姻家庭（如结婚离婚的仪式、继承）等，可以说人们与人们生活息息相关，人们有一种规范的需求来指引自己的行为，因为需要才选择了遵从民间法。

五、结语

民间法的产生与发展是人类社会自身发展的必然规律。民间法对于规范人们的日常生活发挥了巨大的作用，为社会的进步作出了贡献。但事物都是具有两面性的，民间法有精华也有糟粕。在社会发展的同时民间法也开始了自己的转型，它抛弃了以往较多的原始的野蛮的规则，吸收了进步的文明的规范，而且将简单明了、方便易行、贴近生活的优势不断拓展，因此获得了强大的生命力。

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[责任编辑：蒲 涛]

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A Theoretical Analysis of the Emergence of the Folk Law

ZHANG Chao

（Beijing Institute of Technology， Beijing， 100081， China）

Abstract：

Theoretically， there are an amount of social communities in the society and they are presenting the social existence of human beings in another way. Besides， due to the dynamic activities of human beings， there will be continuous communications inside and outside the social community. However， these behaviors could lead to disputes because of conflict of interests. Therefore， people， based on human rationality， will choose some basic social norms to decrease the number of unnecessary disputes which is the background of the apparition of the Folk Law. It exists in varied social communities without extinction.

Key words：

the Folk Law； social community； communication； authority

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