国家法与民间法冲突下司法公信力研究

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摘要:国家法和民间法遭遇冲突的情况下,如果法官单纯依照法律规定作出判决,而罔顾民间法的存在,即使该判决符合法律规定,在国家制定法层面上是公正的,最终也未必能够得到人们的认可,未必是一个有公信力的判决。实现国家法与民间法的良性互动,在灵活中追求相对规范,在差异中寻求适度统一,在利益冲突中达到协调,使纠纷解决的社会效果和效益能够得到最大限度的实现。这有利于实现法律效果与社会效果的统一,真正提高司法公信力。

关键词:国家法;民间法;冲突;司法公信力

中图分类号:D920.0　文献标识码:A　文章编号:1000—5242(2009)03—0046—08

收稿日期:2009-01-16

作者简介:张旭东(1971--),男,内蒙古自治区鄂尔多斯人,福州大学法学院副教授。

一、问题的提出:从法学院到法院的沉思

上世纪90年代以来,在依法治国,建设社会主义法治国家战略决策的推动下,通过自上而下的不遗余力的努力,我国的法制建设取得了很大成就,中国特色社会主义法律体系也已经初步建成,但是法治的秩序并未完全展现在我们面前,我国的法制仍是欠发达的,传统文化的生命力和其本身的发展惯性仍顽强地发挥着重要作用。因此,在一个主要以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的、现代的参照系之后,而社会结构又并未发生根本性的现代变迁、城乡二元结构还将长期存在的社会转型期的当下中国,基本属于舶来品的国家法与现实社会中(尤其是乡村社会中)广泛存在的人们在长期生产、生活中形成的习惯、习俗、人情、礼仪、宗法族规、乡规民约等民间法的矛盾和冲突就成为一种无法回避的事实。

作为刚从法学院走出来到法院工作的大学毕业生来说,这种感触尤为明显。事实上,国家法和民间法的冲突在一定程度上近似于法学院和法院——尤其是基层法院的冲突。基层法官在司法实践中所呈现出的许多东西,比如办案思维、裁判方式、价值观念等似乎都与我们在法学院所学到的所知道的完全不同:在法学院,考虑的更多的是规则之治,是如何更加准确地适用法律条文,信奉的更多的是“法律必须被信仰,否则将形同虚设”、“法官是法律世界的网王,除了法律没有别的上司”;然而,在基层法院,法官们考虑得更多的是纠纷的解决,强调得更多的是案结事了和法律效果与社会效果的统一,更加信奉的是“法律的生命在于经验,而非逻辑”。这样的冲突与隔阂导致的结果是,在平常的司法实践活动中,有时候依照法律规则条文所作出的裁判,却得不到普通民众的认可——虽然这样的判决在“法学院”看来是一个公正的判决,然而却并不一定是一个有公信力的判决。这样的悖论让刚从法学院毕业的司法人士感到一丝惶恐与困惑,也让笔者陷入了沉思:法院,特别是基层法院司法实践中的这些做法,与从法学院学到的法律知识的差距如此之大,这到底是扭曲和违背了法律的规定还是实事求是地解决了纠纷?这样的做法在构建和谐社会、依法治国的今天是利还是弊,是提升还是牺牲了司法的公信力?

目前,我国学术界和司法界已经对“国家法与民间法”问题进行了大量的研究。笔者在梳理了相关的国家法与民间法研究著述之后,发现目前的研究主要集中于对中国现代化进程中的国家法与民间法间的真实互动关系进行范例性的解释和分析方面,试图解释现代化进程中的中国法律秩序的形成和演变,并为国家法与民间法的互动关系进行求证以及为实现现代化法治进行理论探讨。除此之外,还存在一些规范性和反思性的研究。笔者认为,目前有关“乡土社会”的法律与秩序研究或者说是“国家法与民间法”研究取得了一定的成果,对中国法学研究有着重要的贡献,但同时也存在着缺陷和不足。这些缺陷和不足,主要表现在大多数研究者提出的都是关于两者之间应该互动的宏观理论,对在具体的操作层面(法律运作的实然性——法的实际运动、实际效力、实际作用和实际效果)上,二者如何促进,研究得较少,而这些恰恰是国家法与民间法两者互动问题上所必须研究的问题。本文拟对此作一些探索和研究。

二、国家法与民间法冲突下司法面临的两难困境——以司法公信力为中心展开

(一)现实困境:服从法律,还是顺从民意?

在基层法院审理的一些涉及民众日常生活的案件中,经常可以看到法律与情理、法律与道德、法律与习惯等国家法与民间法之间的冲突。处于这种冲突情境下的人民法官,一方面,作为国家法律的忠实执行者,必须严格按照法律规则审理案件,以实现裁判的法律效果;另一方面,作为社会纠纷的裁判者,他又必须依照符合社会公平正义的理念解决纠纷,以追求裁判的社会效果。于是,基层法院在适用法律时会不可避免地面临法与情、情与理等国家法与民间法之间的困惑。以下两个案例充分说明了这一点。

[案例一]1999年冬,在安徽省凤阳县石塘村发生了一起强奸案,新娘吉某在婚礼后不久向当地的公安部门报案,状告新郎李某强奸了她。吉某时年22岁,是安徽风阳莲塘人,经舅母做媒而与石塘村的李某相识,后在父母的不断催促和要求下并不十分情愿地与李某按当地风俗举行了婚礼。婚后,因拒绝与李某同房而被打,后在新郎的暴力下被迫发生了性关系。为维护自己的尊严和权利,吉某果断地向有关公安机关报了案,并向当地妇联组织寻求帮助,几经挫折,最终在2000年6月6日凤阳县人民法院以吉某与李某并没领取结婚证,其婚姻关系不受法律保护为由,依据我国《刑法》判定李某的强奸罪成立,判处其有期徒刑三年。在吉某控告李某的同时,李某也以吉某借婚姻骗取彩礼为由向当地法院提起了民事诉讼,后经法院审理,判决解除双方的同居关系,并责令吉某返还部分彩礼。此事在当地引起了很大的反响,公安、法院、妇联、当事人双方及其父母以及村民们对此议论纷纷。很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为难以理解,并对法院的判决感到困惑。妇联、公安部门对此案的性质认定也一波三折,存在很大的意见分歧。因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的,按惯例办完喜事吉某就是李家的人了,强奸之说实属荒唐。

[案例二]被告蒋伦芳与黄永彬于1963年登记结婚。1996年黄永彬与原告张学英相识后,二人便一直在外租房,公开同居生活。2001年初,黄永彬因患肝癌住院治疗,张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年立下书面遗嘱,将6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有,并对该遗嘱进行了公证。同年黄永彬因病去世,但蒋伦芳拒绝分配财产,张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至法院。经多次开庭审理,法院认定黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”的原则和精神,违反了公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,属无效行为,驳回原告张学英的诉讼请求。一审判决后,张学英不服上诉,二审法院维持了原判。该案曾被誉为中国公序良俗第一

案。案件判后,一时间评论纷起,许多人认为法官“进行了一次明智的知识运用”,更生动的比喻是,法官们如同一个路见不平的勇士解决了一场路人围观的纠纷,并明智地实现了知识、权力与民意的和谐。

上述两个案例都涉及到国家法与民间法的冲突。所不同的是,案例一中法官严格依据国家法的规定,从国家制定法层面来看,无疑是一个公正的判决;然而,很多村民及吉某的父母、亲戚对吉某的行为却难以理解,并对法院的判决感到困惑,认为强奸之说实属荒唐。显而易见,该判决并未获得公众的认可,并不是一个有公信力的判决。反观案例二,在强烈的民众意见和社会舆论的影响下,法官从“公序良俗”而非国家婚姻继承法的相关条文出发,判决该遗赠行为违反了公序良俗,损害了社会公德,破坏了公共秩序,属无效行为,驳回原告张学英的诉讼请求,该判决受到了人们的普遍欢迎和认可。透视这两起案例的不同的社会效果,我们不禁要问,为什么形式上符合法律规定的公正判决,却没有公信力,得不到人民群众的认可,而违背法律规定依从民间法作出的判决,反而是一个有公信力的判决?在国家法与民间法遭遇冲突的情境下,作为一名法官,到底是应该服从法律,还是顺从民意?

(二)理论困惑:司法公正,还是司法公信?

公正是司法的生命线,公正对于司法之重要,犹如水和空气对于人的生命之重要一样。关于司法不公的危害,最有名也是最恰当的说法当数法国著名学者培根的“弄脏水流”和“破坏水源”的论断:一次不公正的判决比多次不法的行为为祸尤烈,因为这次不法的行为不过是弄脏了水流,而不公正的判决则把水源给破坏了。作为一名法官,在司法过程中应当以公正作为其价值取向,严格依据法律条文的规定作出判决,而绝不容许枉法裁判,“法官是法律世界的国王,除了法律没有别的上司。”依照西方主流法学理论,严格依据法律条文所作出的合乎程序的判决就当属公正的判决,而公正的判决必然是一个为人们所普遍接受的有公信力的判决。司法公正与司法公信二者原本应是具有内在的统一性,而非有选择的、相互排斥的。然而,司法公信力是一个具有双重维度的概念,从权力运行角度来看,司法公信力是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程序、公正结果承载的获得公众信任的资格和能力;从受众心理角度来看,司法公信力是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断,是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反映。由此可见,司法公信力一方面是司法主体问题,另一方面,更为重要的是社会认知问题。社会公众对司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的信任和尊重,不能仅仅依靠司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性本身来获得,还必须依靠社会公众对司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性的社会认知来获得。如果社会公众坚信司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性,即使在外人看来该过程或结果是不可思议的,也不影响其公信力;如果社会公众普遍怀疑司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性,即使在外人看来该过程或结果是完全公正的,也不具有公信力。因此,司法公信力是社会公众对司法权力(司法机关)及其实施过程和结果的信任和尊重,与司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性之间不存在充分必要条件关系:司法权力(司法机关)及其实施过程或结果的公正性并不能证成社会公众必然对之信任和尊重,即公正的司法并不一定具有司法公信力。这个无奈的结论在国家法与民间法冲突的现实情境中显得尤为明显:为什么严格依据国家制定法条文所作出的判决却难以获取社会公众的接受?(如案例一)而有时依据民间法达成的调解协议却能受到人们的普遍认同?(如下文将要论及的案例五)这样的无奈与困惑迫使法官们在司法实践中经常徘徊于国家法与民间法的两头,在公正与公信之间作出艰难的抉择:是要司法公正,还是要司法公信?

三、国家法与民间法冲突下司法公信力缺失的根源探究——对国家制定法中心主义的反思

虽然经过几十年的法制建设,依法治国、建设社会主义法治国家的观念已经日益深人人心;然而,不可否认的是,在我国广大的乡村社会中,各种形态的民间法仍然在继续存留、生成和发展,并且在纠纷的解决过程中发挥着国家法律所不可替代的作用。①正视这种作用,并通过纠纷解决机制的建构使其不仅保有合理存在的空间,而且能发挥其在社会治理中的积极作用,才是应选择的道路。然而,法律中心主义的意识形态最容易在推崇法律至上的同时,把法律强制等同于精神认同,要求人们信仰法律,以法律作为唯一正确的价值尺度,而完全忽略了法律与文化、信仰、道德、习惯之间的不同及深刻的依存关系。人类社会的发展已经证明,统一正是建立在高度多元化的基础之上的,在确立法律权威的同时,必须清楚地知道法律的边界和局限在何处,如果试图以法律的强制抹平社会的差别,消除各种文化共同体之间的特点和差异,否定各种社会规范及调整机制的独立价值和存在的权利,就必然会加剧法与社会的冲突和对立,造成人们对法律的普遍抵触和不信任,进而导致弱化司法的公信力。

(一)历史根源:法治秩序与礼治秩序的冲突

我国有着几千年的封建历史,自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内化于心的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。礼洽在“为国以礼”的传统社会里,是国家根本的政治制度,是“国之干也”、“国之常也”、“王之大经也”,它起了“经国家,定社稷”的巨大作用。由于统治者不遗余力的推行,加之几千年“隆礼重法”、“礼法结合”的传统,礼早已深入人心,百姓耳熟能详。礼俗作为一种社会秩序最适于血缘社会,反过来讲,任何血缘社会只能以礼俗来维持。试想,在一个远近、亲疏、长幼、尊卑的自然秩序的血缘集团中,要讲个人的权利,讲在法律面前一律平等,岂不是太不近人情了吗?因此,这种社会只能以人情为法度。直到今天,在我国,尤其是广大的乡村社会中,礼仍然约束着人们的行为,“在乡村社会中,规矩不是法律,规矩是‘习’出来的礼俗。”在中国,礼俗的强大远超出我们的想象,一些为人们所认同的礼俗习惯已经深深植人人们的生活和理念之中。“习惯法所以保有如此顽强的生命力,部分源自其自身为小传统的性质,部分则是因为它赖以存在的社会生活尚未被在根本上改变。”因此,只要中国的现代化未完全实现,只要生活在这样的环境中,社会生活就必然会受到民间礼俗的影响。我们看到在纠纷解决中,当事人都认同了自己在礼仪习俗下应当承担某种义务,虽然这种义务也许并不是法律上的义务,但是在当事人的心目中他们觉得自己应当遵守这种义务。而与此相对照的是,中国当代国家制定法的基本框架及许多规定,更多的是依据近代以来从西方传播来

的观念,更多的是借鉴了西方的法制模式,追求更多的是抽象独立的人格、发达的契约关系,倡导平等、自由、民主等观念,主张“法治”、“维护人权”、“无罪推定”等现代法学理念。可以说,传统法律文化是强调亲情义务与人情义务达到统一的“义务法”,现代法律文化则是倡导自由权利和民主权利的“权利法”。然而,一切法律本来是从风俗与舆论,而不是从法理学而形成的,也就是说,从不知不觉的活动力量而不是立法者的武断意志形成的。由于从西方引进的法律观念与地方性固有的民间法律观念无法磨合,从而使“冷冰冰”的移植法律与极富“人情味”的民间法产生了冲突。由此也就不难想象,在这样的冲突背景下,严格依照国家法规定的程序规则与实体规则的判决难以得到人们的普遍认可和信任也就不足为奇了。

(二)现实根源:法律效果与社会效果的脱节

作为新时期审判工作的要求,法律效果与社会效果相统一的目标早在2003年就已由最高人民法院提出,做到“法律效果与社会效果的统一”也成为对当前司法审判工作的政策性要求。法律效果与社会效果的统一也经常被用来定义那些在裁判程序和裁判结果上既严格依照国家法律规定,又顺应民情、体现民意、社会反应好的案件。法律效果与社会效果统一,成为法官审理案件的一种极致或者说是最高境界。

然而,直到目前,我们看到实践中仍有不少案件存在法与情、法与理的冲突,出现两个效果相背离的情形;相反,法律效果与社会效果常常成为他们在司法实践中经常遇到的两难选择,尤其是在国家法与民间法相冲突的案件中,即使严格依照国家制定法裁判,判决结果在取得法律效果的同时却很难同时也取得良好社会效果,一个有着法律效果的判决却很难得到人们的接受和认可。国家是从社会中分离出来的暴力机关,是阶级斗争的产物,而法作为政治国家的重要规范,其本质是阶级统治的工具,其维护的是统治阶级的利益;然而,市民社会有自己的秩序,并靠其自身的规范,诸如道德、习俗等“民间法”来维系。那么,在国家与社会对立的逻辑前提下,国家意志(本质上是统治阶级意志的“上升”化)必然凌驾于市民社会的自发意志之上,具体体现为作为国家意志的国家法在市民社会的强行推进,并对民间法进行排挤与打压。但是,市民社会自发规范已然是一个自足的规范体系,并可借此而建立起稳定的社会秩序,因而被社会赋予了一种合理性和可预期性。在国家法侵入后,国家法在与市民社会不协调的领域内要发挥调整作用,必然带来对原有社会秩序的冲击与破坏,容易导致市民社会的不适与抵制。例如,在农村和边远地区,婚姻家庭、民间借贷等领域内都是由民间法在调整,而且调整得很好,尽管有些跟不上工业社会的步调。而以现代工业、商业社会的需要建立起来的,带有浓郁的西方性、城市性的规范——国家法的侵入改变了这一切,导致了人们原有交往秩序的断裂和混乱。因此,人们会有意地规避国家法的规定,而对于那些根据国家制定法规范所作出的裁判,其法律效果与社会效果必然是脱节的,最终的结果必然是导致人们对司法的普遍不信任、不理解、不接受,人民法院的司法公信力也就无从谈起。

(三)理论根源:程序正义和实体正义的背离

虽然国家法和民间法都追求正义,但二者对正义的理解却存在明显的差异。受西方法治理念的影响,国家制定法所追求的正义是典型的西方正义观,而西方法治的正义观是一种纯粹理性的正义观,是一种建立在现代社会契约关系基础上的正义观念。这种正义观认为,一个社会要保持良好的秩序,相互之间就必须遵照既定的程序规则,只有这样,社会才能维持秩序与公正,这种正义观在法律实践中表现为严格的制度上的程序正义。以程序公正为基础的现代司法理念的确立,要求法官必须坚守节制和保守的原则,必须遵守公开、中立、超然等要求,严格遵从举证责任、举证时限等法律程序的规定,只要符合程序上的规定,即被认为是达成了公正。美国著名判例辛普森案就是这种程序公正的最佳例证。而民间法的正义观由于受民族文化意识和传统“人情”观念的影响,是“一种以伦理为本位的观念,这种正义是指‘义’,要依‘情’而定,合乎情就是义,反之就是不义”。因此,在这样的社会中,秩序的维持靠的是一种传统习俗,合乎礼俗就被看成是正义的,反之就是非正义的。在民间法视野下,人们并不或者主要不是关心程序上是否符合规定,人们关心的是最后的判决、处理结果实体上是否公正,是否符合他们内心的正义观。然而,程序正义只能保障实体公正具有实现的最大机遇,程序正义发挥的保障机制不能达到“只要遵守程序规则,必能获得公正裁判”的理想对应程度。因此,当现代司法理念所倡导的程序公正标准与人们所认可的实体公正的判断标准相距甚远时,不可避免地导致了社会及当事人对司法程序的不理解,当事人对判决结果难以接受和认同,进而在某种程度上加剧了社会对司法的信任危机。

四、国家法与民间法冲突下司法公信力重塑之路——穿行于规则之治与纠纷解决的夹隙空间

最高人民法院前任院长肖扬于2004年10月在美国耶鲁大学发表的演讲中指出:对于一个正向法治目标迈进的国度来说,法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素,但是中国传统上又是一个“礼俗”社会,法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”,法律以外的因素如道德、情理也是司法过程所不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断,更重要的是,它是一个可能造成一系列社会影响的司法行为。为此,中国司法机构提出了“审判的法律效果与社会效果有机统一”问题。之所以提出这个问题,是因为在实践中二者经常不一致,简单地援引法律条文判决不一定能够得到社会的认同。因此,对正义执著追求的“理想主义”可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的“现实主义”。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展等问题,而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹兼顾,权衡利弊得失,在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡。把肖扬的讲话具体到国家法与民间法冲突下司法公信力的提升问题上来,在司法实践中,主要应把握好以下几个方面:

(一)在法律与习俗之间:灵活对待习俗

我们知道,依法治国的法是以国家制定法为中心的,但是国家法并不是全能的、普适的和唯一的行为规范。即使是在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓的正式法律之外,还存在大量的非正式法律。由于国家法本身存在的一些不足,在国家制定法之外还存在着许许多多的民俗习惯无形地规范、制约着人们的行为。这些民俗习惯,深深植根于民族的精神观念和社会生活之中,通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,已经被模式化为一种带有遗传性的特质,它被特定社会群体所选择、认同和接纳,经过长时间的积累、净化得以绵延、传递,凝聚成为人们的心理、智力与情感,有着巨大的高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性,事

实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。因此,如何正确处理法律规范和民俗习惯的关系,直接关系到裁判能否得到人们的认同和司法公信力的建立。以下这个案例就是最好的说明:

[案例三]王某与李某恋爱并订婚,两人在按照当地风俗“吃面条”后感情破裂。李某要求分手,但是拒绝返还王某的聘礼。王某于是起诉到人民法院要求李某返还一万元聘礼。按照当地风俗,订婚俗称为“吃面条”,即女方到男方家中吃饭,男方必须在“吃面条”时给女方一笔钱,一般是一万元左右,没有文书,也没有见证人。如果双方关系破裂需要解除婚约,一般谁先提出分手谁就要承担责任。

上述案例,若依照国家法的规定,王某的行为应属于赠与的法律行为,一旦作出就发生法律效力,就无权要求李某返还。此外,按照民事诉讼法“谁主张、谁举证”的规定,当时既没有文书,又没有证人,王某很可能要承担举证不能的败诉结果。但是,当地法院作为国家法的代言人,并没有强制实行法律的硬性规定,而是根据当地的风俗习惯做出了适当的变通,判决李某按照当地风俗习惯返还王某一万元聘礼。该判决获得了当地村民的广泛认可,实现了法律效果与社会效果的统一。因此,在司法实践中,我们必须正视民俗习惯在纠纷解决中发挥的积极作用,而不是无视习俗的存在而机械地适用法律条文,尤其是作为一名处在“第一线”的法官,这种意识显得尤为重要。它要求在当前中国特殊的法治环境下,法官们不仅要有法律职业者的理性认知和司法智慧,还必须要对社会民生有深刻的体察和对人民群众具有深厚的感情,在法律与习俗之间,灵活对待习俗,注重吸收那些良俗习惯,而非片面强调案件在法律上的处理结果,机械套用法律条文。罔顾民俗习惯的存在,必然导致裁判结果虽然符合法律的规定,但人民群众却不理解、不认同、不接受,这样也难以树立司法的公信力。

(二)在法理与情理之间:注重衡情度理

在司法实践中,法官经常面临法理与情理的两难选择。如果法官依据自己对法律规范的理解,机械和死板地适用这些抽象的法律规范,而对案件事实作出的认定违背了社会生活中一般人们的情理和经验常识,则依据该事实所作出的裁判将很难得到社会的普遍认可。如以下这个案例:

[案例四]2000年,王某为结婚购置一套新房,由某房屋装修公司为其装修。后装修工人在新房内自杀,事后,王某找到装修公司,认为公司的装修工在新房自杀,使其遭受到了重大的精神损失,要求装修公司承担赔偿责任,即装修公司购买该房,支付相应价款由其另外购置一套房。但装修公司坚决不同意,认为王某并未遭到损失。最后诉讼到法院,法院判决认为,装修公司的油漆工在进行装修时吊死在新房内,并未对王某造成重大经济损失,房屋的居住使用功能并未受到任何损害,装修质量也符合要求,于是判决驳回了王某的诉讼请求。

该案曾在全国引起了较大反响和争论,一审法院在审理此案时也非常慎重,曾请了一些当地的法学家参与论证,法院的判决反映了当时法学界的主流意见。固然,从法理上来看,依据我国现行的法律规范,很难认定王某的房屋受到损失,要求装修公司赔偿的确于法无据。但是,从情理上来判断,王某所遭到的损失是不言而喻的。电视台记者就该案对公众进行采访时,大多数人都认为房屋的损失是非常明显的,这样的房屋是不值钱的,还有人声称即使不出钱,也不愿意居住。显然,这样的判决是很难为大多数人民群众所接受的。因此,司法实践中面临法理与情理的两难选择时,尤其要注重衡情度理。因为,中国人解决争端,首先考虑的是“情”,其次是“礼”,再次是“理”,只有最后才诉诸法。要明确法律应当以情理作为其赖以存在和发展的基础,法律的内容和价值追求要尽可能地符合和体现情理的要求,情理要融于法的价值之中。事实上,作为法的秩序和正义两大价值,这里的秩序应当是指社会秩序,即社会中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性,是人与人之间较为稳定的、模式化的联系。人是社会动物,由人组成的社会需要秩序,但社会秩序不同于自然秩序。自然秩序是由外在必然性形成的秩序,毫无情理可言,而社会秩序是符合情理的秩序。正义同样包含了情理。因而,从根本上来说,在法理与情理之间,注重衡情度理,并不违背法的价值与精神,二者之间具有内在的统一性。在法理与情理相冲突的情境下,也只有注意衡情度理所作出的判决才能够被广大人民群众所接受,这样的裁判也才是一个有公信力的裁判。

(三)在判决与调解之间:适时侧重调解

在司法实践当中,当国家法与民间法相冲突矛盾的情况下,法官一方面作为国家法律的忠实执法者,必须严格依法办事;另一方面,法官作为事实纠纷的解决者,又必须努力追求案结事了。于是,法官只能在国家法与民间法之间寻求某种妥协,交替穿行于国家法与民间法的互动之间,要做到既不枉法裁判,又充分照顾到民间法的合理成分。而调解因其只需双方当事人自愿、合法(在民事诉讼中,根据法不禁止即可为的原则,这里所讲的“合法”并不一定要求有明确的法律依据,只要双方当事人达成的内容不违反法律强制性规定就应属于“合法”)即可达成协议而为这种互动提供了一个良好动作的空间。尤其是在需要通过民间法作为主要协调依据的案件当中,充分利用调解对于纠纷的解决和司法公信力的提升会起到很好的作用。以下述案例为例:

[案例五]:原告Q起诉被告w的人身损害赔偿纠纷一案,在审理过程中,被告委托人A律师提出原告起诉已超过诉讼时效,应判决驳回原告的诉讼请求。经审查原告起诉确已超过时效期间,也无时效中断、中止、延长的事由出现,应依法判决驳回原告的诉讼请求,但鉴于此案被告在村里影响不好,原告权益也确需维护,法官决定主持调解。开始被告坚决不同意,后法官与A律师共同努力,做被告的思想工作,最后达成调解协议,由被告一次性给付原告500元人民币作为赔偿。

诸如此类的案例以及类似的处理方法在基层人民法院的办案中还有很多。一方面,从单纯依法办案的角度看,依据我国民法和民事诉讼法的相关规定,超过诉讼时效的,原告Q的诉请将不予保护;然而,另一方面,可以想象,纠纷进入法律程序后,当事人心中是不可能会有诉讼时效这些法律理念的(否则他也不大可能诉讼时效过了才去起诉对方),他们只关心案件的处理结果,关心法院的判决是否符合实质正义,是否符合他们在生活中认定的某种“人情正义”观。如果法官固执地依照法律规范而作出驳回原告诉讼请求的判决,显然该判决将无法得到当地人民群众的认可,人们会认为这样的法律是一个维护恶人利益的法律,是恶法,人民法院的司法权威和公信力也将大打折扣。在国家法与民间法冲突的两难困境下,本案主审法官采取调解这种方式结案,无疑是明智的和成功的。因为以这样的方式结案,既合理地规避了法律规定,避免了枉法裁判之嫌,又使原告找到了他心目中的说法,得到了赔偿,实现了农民心中的“正义”。不难想象,当地的村民通过这个案件的处理结果会感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观是相通的,法律体现了某种人情味和人性化。这样,无须将法律的权威强加给生活在中国基层的乡民们,便可以得到他们对法律的信任与支持。

五、结论

法官尤其是基层法官并不处于像立法者那样超脱的地位。对立法者,他们可以置习惯于不顾,可以藐视习惯,拒斥习惯,高唱与国际接轨,建设法治国家,追逐主流的政治话语,设计自己法律建设的宏伟蓝图;而法官尤其是中国基层的法官始终是处在法律在乡土社会实施的最前沿,处在法律与习惯矛盾冲突的最前沿,必须面对具体的人和事、具体地域的各种风俗习惯、具体的利益冲突,必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡。在案结事了和法律效果与社会效果相统一的政策要求下,法官利用他们的技巧和智慧,在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与民间法之间的空隙和冲突,在灵活中追求相对规范,在差异中寻求适度统一,在利益冲突中达到协调,以实现国家法与民间法的互动和融通,使纠纷解决的社会效果和效益能够得到最大限度的实现,判决能够得到人们最广泛的认同。国家法与民间法的良性互动,将有益于国家法律在民俗风行地区实施、推进,实现法律效果与社会效果的统一,真正提高司法公信力。

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