凉山彝族习惯法探究

摘 要 彝族习惯法历史悠久，自成一体。彝族民间纠纷有其独特而有效的法律规制方法，凉山彝族民间纠纷常常由德古 调解。我国现代化法治建设进程中，彝族纠纷解决机制虽然在萎缩，但其在彝族地区仍不失为重要的司法手段，本文拟以凉山彝族的刑事纠纷解决机制入手，对彝族地区刑事习惯法展开研究，以期促进民族习惯法与国家法的融合，提高我国依法治国的水平。

关键词 凉山彝族 刑事习惯法 刑事和解

作者简介：王扎龙云、马海昭、罗英，西南政法大学。

中图分类号：D920.4                      文献标识码：A          文章编号：1009-0592（2015）04-014-03

对凉山彝族习惯法中的刑事纠纷解决机制的探索历来倍受关注，此前，亦有不少学者对其进行过相关研究。而本文将以刑事纠纷解决机制为视角，从四方面展开对凉山彝族刑事习惯法的探究，力求为国家刑法和凉山彝族刑事习惯法的结合提供参考思路，为“依法治国”宏图添砖加瓦。

一、凉山彝族刑事习惯法与国家刑事制定法间的矛盾

由于国家倡导法制统一，加上刑罚权的专属性（专属于国家）;以及彝族习惯法中存在不少落后规定，如彝族刑事习惯法中的同态复仇和等级观念导致的彝族贵族与平民同命不同金的赔偿方案等，使得国家法向来对彝族刑事习惯法采取排斥态度。

但反观现实，彝族人仍然沿用着许多传统刑事习惯法规则。在彝族民间，人们发生冲突，通常不会选择让国家法介入，而是由德古主持，以彝族人熟悉的方式来解决。一方面，彝族人对国家法很陌生，而对习惯法较熟悉，使民众更接受和依赖习惯法。同时，彝族人自尊心强，重视家族名声，认为一日被人欺，十日不安宁，与其苟活不如获得名声而亡。受害一方即使实力再小，都会不断寻找复仇机会，以挽回面子和尊严。故很多刑事案件如果处理不好，往往演变成彝族几代人的家族械斗。

在彝族人心中，习惯法更加亲切，是祖宗之法。彝族谚语有云：“吐波十波十那成波那波十阿至，成波那波使那惹波尔波是啊之，惹波尔波使那古柏火波十阿至”即“家有金银千万两，不如家有苦荞千万斗，家有苦荞千万斗，不如家有儿孙齐满堂，家有儿孙齐满堂，不如恪守祖宗之法者”。故在如今的凉山地区，彝族刑事习惯法依然活跃，这与其在理论层面的边缘化形成了鲜明的对比，导致国家法与习惯法产生了较大矛盾。

在“依法治国”大势下，对凉山彝族地区的习惯法的改造、运用势在必行。如何在二者之间找到契合点，促进凉山地区的法制（治）发展，正是本文所论要旨。

二、凉山彝族习惯法刑事纠纷解决机制作用的对比

（一）横向对比

凉山地区有大小凉山 之分。如今的小凉山地区，经济条件较好，教育水平较高，普法工作取得较大成效。在出现纠纷后，当地彝族较多地选择国家法解决。而在大凉山地区，由于不太理解和接受国家法，在出现纠纷后，这里的彝族不会主动让国家法介入，加上当地公检法部门的工作人员多半是彝族人，深谙当地风俗习惯，不到万不得已，都会尊重双方当事人的意见——除必要的事后预防再犯罪措施外，都会允许他们先自行通过德古解决刑事纠纷。

（二） 纵向对比

1.在1956年民主改革（以下简称民改）之前。这阶段，不论大凉山还是小凉山，不论高等级的土司和黑彝，抑或平民和奴隶，发生刑事纠纷都由德古出面解决。那时，从故意杀害致死等大案到故意伤害致人轻微伤等小案，一律都由徳古适用彝族习惯法来进行调解。彝族民间允许同态复仇，有些为亲人或族人报仇雪恨的人常被视为英雄，受到本家支甚至其他人的尊崇，被后人视为楷模。

当时，凉山地区名义上归中央管辖，但实际上，凉山从未真正的受到中央政权的控制。当时的家支头人和德高望重的德古们充当了审判者的角色，而家支力量和彝族习惯法的约束力，以及彝族人民心中的敬畏成了执行纠纷判决结果的坚强后盾。

（1）民改前刑事纠纷解决方式，因双方当事人等级的不同而不同。兹莫（土司）、诺伙、曲诺、阿加、呷西五个等级 之间发生的刑事纠纷，往往是高等级之人占优。

奴隶阶级的阿加、嘎西一旦与自己的主子发生了刑事纠纷，往往不用请徳古来调解，奴隶主完全可以任意处罚甚至处死其奴隶，任何人无权过问。习惯法上对奴隶阶级的利益保障几乎为零。

而土司和黑彝与白彝发生刑事纠纷的时候，虽其无对具有自由身的白彝随意剥夺生命的权利，但往往会受到等级和实力的影响。虽然德古们会严格按照习惯法来调解其纠纷，但习惯法本身的条款就对不同身份等级的人规定了不同的处罚力度或者赔偿金额。也即，此类案件只存在程序法上的平等，而无实体法上的平等。甚至有蛮横的贵族阶层会僭越程序正义，一手遮天。如若如此，这样的贵族也会受到舆论与习惯法的谴责，受到世人的唾弃。而有骨气的白彝阶级也会与其死拼到底，这样，也造成了双方更大的战乱和灾祸。

如果说不同等级的人通过德古主持调解时，低等级一方最多是据理力争的话，那么在同一等级之间的纠纷解决过程中，那可谓是双方各显神通，往往会得理不饶人。这时，德古就会辗转于双方当事人之间，凭其过人的胆识和智慧和三寸不烂之舌将纠纷掌握于手中，将纷扰化解于当下。

（2）民改前，除等级对凉山彝族地区刑事纠纷解决过程的影响外，因双方当事人关系不同，解决纠纷的方式也有所不同。如果刑事纠纷双方当事人属于同一家支 ，则往往由家支内部德高望重的老人出面调解，他们在此时充当的既是“家长”角色，也是德古角色。他们此时往往出于义务和责任感而出面调解，所以基本不收调解费。

在家支内部发生纠纷，双方当事人一般都会听取调解人的意见。因为彝族谚语有云“次伟格那诶赤思木思，次伟兼那木都检木检”，意思是：爱家支像爱水，人人不能没有他，惧家支如惧火，人人都要敬畏他。可见，家支概念在以祖灵为信仰的彝族人心中是多么重要。

民改前，家支内部出现矛盾，特别是刑事纠纷后，家支头人会出面进行公正裁决，家支裁决从刑事赔偿到杀人偿命，都由彝族习惯法和家支内部规矩来指导，并依靠家支力量严格执行，双方基本不会有怨言。

犯下错误，伤害了家支内部人员的人，如果态度诚恳，积极弥补过错，则会受到原谅。若其因一时愤怒做出了杀人等行为，在纠纷调解过程中又自愿以死谢罪，则其将会得到家族内部的厚葬，家族里的妇女会为他唱响痛彻心扉的丧歌 。而这之后两家人将和好如初，不再起矛盾、纠葛。

但若行为人不愿被本家支裁决，那么家支头人将动员家支力量强制执行。如果行为人外逃，那家支内部将举行古老的家支仪式，将他开除出家支，让其“没有灵魂的活着，死后也不会进入祖灵之家，成为游荡在荒山野岭的孤魂野鬼”。在社会上，也没有任何一个家族会和被开除家支的人开亲，因此，其必将断后而亡，有生之年也会遭人唾弃，无尊严地苟活。所以，在出现刑事纠纷的时候家支内部的裁决往往最有效力。

在家支外发生刑事纠纷时，就更加惨烈复杂。家支外发生刑事纠纷时，往往伴随着打砸烧杀，即受害人一方的家支和母姓家支的人将在伤害特别是出现人命的情况下，聚集几百甚至上千人冲入行为人家中，见其就打，见物就砸、烧，势力强大者会将行为人的家族驱逐出境，并手刃行为人。

当然，若行为人逃脱，德古会及时介入其中，救行为人于水火。在调解过程之中，德古们首先会让行为人一方杀牛、宰羊、打酒，以安抚受害人一方的情绪，待受害人一方情绪稍微稳定下来后，才开始调解事宜。一般在德古介入以后，打砸行为将不再发生，但如果双方意见严重不合，德古压不住场则另当别论，这将导致多次打砸，甚至最后德古调解失败，双方再起刀戈，血流成河。但多数情况下都是以行为人一方赔偿人命金和再度杀牛宰羊赔礼道歉，最后以调解成功而告终

2. 民改之后。在此之后，特别是改革开放以来，我国法制建设不断推进，为凉山彝族地区接受国家法撒下了土壤。凉山地区，越来越多的人在遇到刑事纠纷后，会通过国家法来解决（特别是小凉山地区）。但不可否认，德古调解在今天仍然具有旺盛生命力。在凉山彝族腹心地区，依然有很多人遇到刑事案件不愿报案，更愿意私下解决。即使是国家法干预进来，也是国家法与习惯法双轨并行来实现刑事纠纷的解决。今天我们可以看到的现象是许多研究者所提到的“坎上法庭”和“坎下法庭”的并存 。而在很多彝族人心中，坎上法庭他们往往无力过问，他们更关心且更能左右的是坎下法庭，因此当事人努力的方向常常是在坎下法庭。

民改前后凉山刑事习惯法最大的区别，便是在调解过程之中，等级影响力的逐渐消失。土司、黑彝等贵族已无民改前那样的特权，也没有了类似于同命不同金等的赔偿现象。但如今，凉山彝族民间的等级观念残余依然存在，在刑事纠纷解决过程中，很多过去的贵族依然标榜着自己的身份高贵，并在德古调解的场合援引废旧的不平等条款，试图想达到过去那样利己的调解效果。但无论如何，土司和黑彝们再也找不回昔日的“雄风”，在刑事纠纷解决过程中，形式上的平等已实现，至于实质上影响平等的因素也大多是因为双方当事人的综合实力等，而非血统的高低。

三、凉山彝族刑事习惯法对当代法治建设的积极作用

凉山彝族刑事习惯法根植于彝族人几千年的传统文化，其充分反映出凉山彝人社会从古到今，在政治、经济、军事、习俗、行为方式、价值取向等方面独一无二的处理模式。彝族刑事习惯法自身虽有不少落后规定，其实践过程也对当今社会的司法活动产生了不少负面影响 。但正如政治家迪斯雷利所言：“习俗也许不如法律来得明智，然而它们向来比法律更受人欢迎”，更受凉山彝人欢迎和信赖的习惯法虽不够“明智” ，但正因它的土生土长，更切合彝族人的传统生活，故如今其依旧对凉山地区的刑事方面的纠纷起着巨大的定纷止争作用。况且，刑事习惯法与国家成文刑法并非水火不容，粗暴排斥习惯法的做法不仅不现实，更违背法制（法治）发展的基本规律。故在国家法制统一的大背景下，努力寻求凉山彝族习惯法的积极作用是我们必由之路。我们认为，凉山彝族习惯法的适用对“依法治国”背景下的中国，主要有两方面积极作用：

（一）稀释刑法对犯罪的片面严惩，增强刑法对受害人权利的全面保护

我国长期以来强调刑法打击犯罪的作用，而忽视了其保障人权的目的，如对被害人保护的缺失，刑事案件并无精神损害赔偿等。而凉山彝族刑事习惯法中的刑罚，除个别极刑外，整体上较温和。并允许当事人之间通过赔偿方式解决杀人等较为严重的刑事犯罪，而非简单的同态复仇。因为彝族刑事习惯法始终贯穿着赔罪为主，刑罚为辅的原则 。而这在一定程度上可以减少极刑（比如死刑）的适用，这合乎国际刑法发展趋势;同时也能照顾受害方的某些诉求，起到全面保护受害者合法权益的作用。

（二）有利于刑事和解制度 在凉山地区的形成和发展

近年来，我国掀起了刑事和解制度的研究热潮，在一定区域也开始了试点工作。而通过仔细研究，不难发现：凉山彝族刑事习惯法从本质上正体现了刑事和解制度的核心特点—通过双方合意，达成刑事责任的减免、经济赔偿等责任的增加的协议，在满足双方所求的基础上以和解的方式平息纠纷。故在凉山地区积极推动彝族习惯法和国家法的合理结合，有利于我国刑事和解制度的形成、发展，推动我国法制（治）建设更加科学、合理。

四、国家刑事制定法“至上论”的突破——凉山地区刑事和解制度的建立

如何厘清刑事制定法与习惯法的关系至关重要。关于这点，我们较支持杜宇学者在多元理论框架下进行的分析，其将两者关系较为全面而深刻的揭示了出来。概而言之，我们应当在把握国家成文刑法这个共性的同时，兼顾民族刑事习惯法的个性，做到个性与共性的有机统一。纵观古今中外，关于国家法和习惯法的融合方案，虽廖若繁星，但总结起来却殊途同归——建立刑事和解制度。因而，本文将从立法和司法两个层面对国家制定法“至上论”进行突破，探讨在凉山地区进行刑事和解制度的构建：

（一）立法层面

1. 在凉山地区制定刑法以及刑事诉讼法变通规定 正如前文所述，凉山地区在解决刑事纠纷的过程中，存在着彝族习惯法和国家法的交叉适用现象，且这种适用方法较为混乱，没有一个统一有序的协调机制（如刑事变通规定等）的存在是其根因。我国虽然在很多法律部门存在法律变通规定，但却并缺少刑事方面的变通立法。但实际上，现实中已经较多地出现参考习惯法进行司法的现象。故早日将习惯法纳入到国家法，对地方社会关系进行科学合理的法律调节迫在眉睫，而在凉山地区创设刑法变通规定则是较好选择。变通规定既没有直接威胁到刑法的国家专属性要求，又使凉山彝族习惯法间接得以体现，从而使两者得到有机统一;更为重要的是，应当将少数民族犯罪适用刑事和解的情形通过刑事诉讼法的修改予以制度化和具体化，使其与青少年犯罪和轻微犯罪一道成为刑事和解的适用对象，为国家刑事制定法渗透与整合少数民族刑事习惯法提供立法途径。为此笔者建议，刑事诉讼法也应当像刑法一样，赋予民族自治地方的省一级立法机关可以制定刑事诉讼法的变通和补充规定。也即允许凉山彝族自治州对刑诉法进行变通，将刑事和解制度予以制度化和明确化。

2. 通过“准立法”引入习惯法。最高院和最高检有权对现行法律进行相关司法解释，正是一种准立法行为。准立法行为的最大特点就是补充性。凉山彝族习惯法中许多规定之于国家成文刑法便是补充性的，故而通过司法解释的途径整合两者是最优选择。例如可制定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理凉山刑事和解案件具体应用法律若干问题的解释》等。

（二）司法层面

1. 在公安和司法机关内部设立刑事和解处理机构，负责专职处理刑事和解案件。刑事和解制度得以确立后，凉山地区的公、检、法三机关，可根据实际情况，在各自内部设立专门负责处理刑事和解案件的机构，并配备专职人员。这样一来，该类刑事案件，无论发生在立案侦查阶段，还是审查起诉阶段抑或是审判阶段，都能够及时有效地进行具有较强针对性的专业化处理，避免此类案件的久拖不决，从而提高司法效率。

2. 提高刑事和解专职人员的法律素养，加强执法队伍建设。由于凉山彝族习惯法的适用是围绕着徳古调解的，故而在刑事和解制度中，调解主持人的最佳人选便是彝族徳古或是深谙彝族习惯法的人员。由此出现了如何让徳古或通晓彝族习惯法的人员进入到具有现代化气息的刑事和解制度中来的问题。这点，我们认为：一方面，国家应当进行资金投入，对凉山地区加大普法宣传，特别是加大对徳古等人的现代司法培训，让他们从“坎下法庭”中脱胎到“坎上法庭”中来。另一方面，也需国家的财政支持，对凉山彝族习惯法进行全面、深入的挖掘，使彝族习惯法以系统而成文的方式展现于世，这势必有利于为以后刑事和解人员队伍的扩大及其法律素养的提高打下基础。

注释：

彝族人中知识渊博且德高望重者，擅长运用各类彝族谚语、格言以及习惯法对各类矛盾纠纷进行调解，以化解社会矛盾，促进和谐。

大凉山，如今天的布拖、昭觉、金阳等一带，是彝族居住的腹心地区，彝族人口占总人口的比例通常是百分之九十以上。如布拖县等，在民主改革之前基本上是百分之百的彝族人，外来民族极少;而小凉山地区则是如今的盐源、会东、会里一带，这些地区接近汉区，受汉族文化影响较多。

兹莫、诺伙为旧时彝族社会中的贵族阶层，一般被称为黑彝;而曲诺为平民，一般被称为白彝;阿加和呷西则是奴隶阶层，前者级别高于后者。

家支即家族支系，是凉山彝族社会组织形式，它是以父系为中心，以血缘关系为纽带结合而成的社会集团。以采取父子连名的办法来保持血缘关系的巩固和延伸，若干代以后形成一条家支链，凡是本家支成员都可以从这链条上找出自己的名字。

丧歌歌词大意“这不是你的错，是鬼神要捉弄人，是家乡的水不挽留人，是家乡的山不挽留人，才让你们双双离家支而去，你们去了天堂依然是兄弟，永远是一家人”。那样的场面真是震撼人心，也只有彝族人具有那样宽宏的胸怀，来做生死饯别的原谅。

例如：妨碍司法统一，造成二次司法;动摇司法权威，削弱司法公信力;干扰司法活动，影响司法效率等等。

刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作了有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。

杜宇在其《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》专著中，通过政治国家与市民社会、形式理性与实质理性、精英话语与大众话语、外部规则和内部规则、法律教义学有效性与社会学有效性五个维度对刑事制定法和习惯法关系进行了深入分析。

例如，刑事和解制度应当规定：和解案件的适用范围;处理刑事和解案件的司法人员的权力分配;和解的程序规定及其适用等。

参考文献：

[1]巴且日火.“坎上法庭”与“坎下法庭”——凉山彝族的国家法律权益与习惯法保护.凉山民族研究（内刊）.2005.

[2]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察.北京：北京大学出版社.2005.

[3]杨玲.彝族刑事习惯法微探.求索.2008.

[4]苏永生.国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角.法学研究.2007（6）.

[5]胡启忠.论民族地区的法律变通.西南民族学院学报（哲学社会科学版）.2002（7）.

[6] 赵国华.论刑事和解制度的价值.江海学刊.2010.