论民事立法对民事习惯的复杂认可

摘 要：对民事习惯的认可在民法典编纂中具有重要意义，需要从规范层面更加具体而审慎地分析。民事习惯的实践是复杂的，可分为三种：涉及民事主体个人利益的民事习惯、涉及自治团体利益的民事习惯以及涉及社会公共利益的民事习惯。对这三种状态的民事习惯应采取不同的认可模式。根据民法理论，对民事习惯的认可在规范上分别表现为补充性的任意性规范、解释性的任意性规范和强制性规范三种形式。而在规范语词的选择上，三种规范都应采用“应当”一词。对民事习惯的认可并不意味着对其放任，这需要禁止性规范来对其限制。

关键词：民事习惯；强制性规范；任意性规范

作者简介：李杰，男，中南大学法学院博士研究生，周口师范学院民间规范与地方立法研究中心研究人员，从事法理学、民间法研究；赵树坤，女，西南政法大学行政法学院教授、博士生导师，从事法社会学、人权法研究。

基金项目：国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”，项目编号：16ZDA070；中南大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“包容性法治论纲”，项目编号：2015zzts001

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）03-0076-07

认可是立法的重要方式，将社会中治理效果良好、具有一定实际效力的民间法、习惯法结构于法律体系中，能够降低立法成本，改善法律效果，保障立法科学。对当前正在进行的民法典编纂工作来说，这一问题尤其需要认真对待。认真分析、合理吸收认可民事习惯方能体现民法典的“民”的本质。在目前的法学研究中，呼吁民事立法吸收民事习惯的研究并不鲜见1。这些研究具有重要的理论意义，其论证成果也最终体现在了最新颁布的《中华人民共和国民法总则》第十条中。但是，接下来的问题是，民事习惯的法律渊源地位如何具体实现？民事立法对民事习惯认可的具体过程如何操作？对于这些问题，现有的论述往往语焉不详。事实上，反复论证民事习惯在民事立法中重要地位恰恰说明了学界尤其是民法学界对民事习惯的重视不够深入——始终停留在理念层面，而没有进一步深入细节具体地分析。而这一问题实际上正是接下来民法典分则编纂将要面对的考验：如何在分则的各个具体领域确立民事习惯的地位？民事习惯又以何种规范形式出现？这也正是本文拟回答的问题。

一、民事习惯的复杂实践是复杂认可的基础

（一）认真对待民事习惯

目前，民间法、习惯法的研究仍处于边缘位置，在民事领域的习惯法亦不例外。民事习惯往往是以“老少边穷”地区原始、落后文化的标志进入人们的视野。在很多人看来，民事习惯的存在只是民事立法尚不成熟的表现，因此民事习惯只是作为暂时的替代性工具加以利用，一旦法律体系构建完善了，民事习惯就会失去存在意义而消失。这种态度体现了格莱恩所指出的正式规范对习惯的俘获、重构，最终进行排斥的处理模式。立法者们往往以现代国家的强制力“通过篡改和重新阐述达到改造非正式法律传统”[1]（P8），这一过程的核心就是以“现在论”的标准对非正式传统进行选择和重构，从现代的视野中去衡量过去以断定什么是有价值的，过去的就是非理性低效率的，非正式法就被视为“他者”而成为现代化世界的“问题”。

但实际上，只要经过审慎的考察，就会发现民事习惯并非日渐衰落，而是在实践中活跃发展的。其一，在时代性上，民事习惯会结合时代元素发展变迁，并与现代法治的一些元素紧密结合起来，不断更新。例如，权利意识和权利话语的普遍接受、程序观念和公开征求意见等方式已经多见于各种民事习惯的形式和内容中。其二，在地域性上，都市中也在不断地产生各种各样的民事习惯，有共同生活习惯、社会组织内部规范、行业规范等多种规范形式，已经有学者从实证视角指出这些规范在国家权力完全控制的领域、国家权力占优势的领域、国家权力与社会力量相当的领域、社会力量占优势的领域、社会力量完全控制的领域都有广泛作用[2]，这些规范在城市中调整人们日常行为，解决日常纠纷，维持社会秩序，承载着城市文化价值符号。

对于民事主体来说民事习惯往往是作为与国家成文法并存的行为规范，二者都是依赖于一定叙事方式构建生活秩序的规范体系。与其他事物一样，民事习惯也是处于一个新陈代谢的过程中，随着历史发展，一些民事习惯逐渐湮没不闻，但还有些民事习惯却保持着生命力，能够在一定范围内形成强制力，有的甚至在实效上高于法律规范，法律无法改变习惯，习惯却会修正法律。对民事习惯的这些实践状况认识不足，就不可能在立法上反映复杂的实践需求，进而在立法上对习惯轻视和简单化处理，这样做的后果就是民事主体对民事习惯失去信心，一些本来具有良好社会治理效果的民事习惯被弃之不用，这在一定程度上损害社会信任的生成，增加了社会交往成本，也增加了社会治理成本。

缺乏对民事习惯实践的更广阔视野的观察就不能真实地反映民事习惯在民事生活中的运行方式，“以国家法来化解、改造甚至取缔民间法，这是一种最简单的办法，但是，最简单的办法却未必能解决所面对的真实而复杂的问题。结果往往是民间法依然故我，周行不怠，一如既往地作用于人们的日常生活，国家对之徒叹奈何”[3]（P146）。因此，要在立法中正确处理应对民事习惯，使其发挥正功能，促进立法的科学化，就必须从一个整体的视角全面考察其具体的形态和运作方式，根据具体情况来做出不同的处理。

（二）民事习惯的复杂实践

利益分析是法學研究中的一个重要方法，用利益分析的方法可以准确地认识社会现象的本质并做出立法应对。从利益分析视角看，我们可以看到民事习惯的类型化差异。

第一种是仅涉及民事主体私人利益的民事习惯。意思自治是现代民法的基本精神，保障民事主体自由是民事立法的根本目的，因此民事立法实际上就是在划定国家调整和主体自治的界限，通过明确的条文确定民事活动的规则。那么，只要不违反法律规定，民事主体就可以自由安排自己的事务，所以，民事立法具有自我设限的性质，明确国家立法不该进入的领域界限，以确保公民自治空间。而在这些空间中的民事活动也需要一定的秩序依据，民事习惯往往就成为公民在自治空间中构建秩序的依据。在通过立法确立的自治空间中，民事主体的交往行为不是杂乱无章、随心所欲的，而是会形成自生自发的秩序规则，这些秩序规则经过长期的传承就成为了习惯。而且，只要允许自治空间存在，新的习惯就会在自治空间中不断地生成。民事立法对这些民事习惯的认可不仅是对民事习惯的认可，也是对个人自由的保障。“习惯进入法律之中，是法律获得人性的最好途径和形式；在某种程度上，意味着法律获得了人性，体现了人性，保护了人性；最终保证法律是‘人的法’而不只是‘国家的法’，是‘民法’而不只是‘王法’。”[4]

第二种是涉及自治共同体利益的民事习惯。这是指在一定的行业或者领域内具有效力的民事习惯，其在共同体内部有效，是民事主体的行为依据。这种民事习惯是基于主体的协商达成的，一方面具有自发性，是个人自由的体现，另一方面具有集体性，是自治团体共同利益的结晶。因此，当自治共同体中的个人违反这一民事习惯之时，损害的不仅仅是个人的利益，还影响了自治共同体整体利益。

例如新兴的网络社会自治规范，其更具有专业性、技术性、自治性，并且正在发展内部的争端解决和执法机制，而蕴含其中的“赛柏文化”（Cyber-Culture） 本质上是自治精神的表达。网络社会自治习惯具有极强的独立性和多元性，导致国家法不可能事无巨细地予以规定。因此，“鉴于这些标准是保证网络运行及高效所必需的，主权者不承认也是行不通的”[5]。但是国家立法必须保障网络社会的安全稳定，互联网对国家行使权威的空间、影响力、正当性都构成了挑战，因此，立法必须一方面保持关注，给予一定的导向性规制，另一方面要给予足够的自治空间，“国家只应在国家有能力以及有直接利益或者是在国家比网络社会更有能力才应介入网络行为的规制”[5]。

第三种是涉及社会公共利益的民事习惯。这类民事习惯涉及的往往是具有基本法律制度性质的民事活动，在运用过程中不仅会影响当事人权利义务关系，还会影响到社会公共利益，而且在全国范围内达到一定普遍性，影响广泛。同时，由于这类民事习惯具有普遍性，因而各地的规则有一定的一致性，可以经过民事调查而形成普遍规则。

一个典型的例子就是典权制度。典权是我国传统中的独特物权制度，是一种以资金流转、救急为基本目的的资金流通模式。在我国现行《物权法》的立法过程中，典权并没有进入立法，但作为民事习惯存在于民事生活中。对典权的研究中，有学者曾指出，“典权传统功能已经丧失”，“典权已经走向没落”[6]；有学者指出了典权不符合现代法治的要求，应当“以不动产质押制度代替典权制度”[7]。但是事实上，传统文化的深刻影响并没有使典当走向消亡。截至2016年11月底，全国共有典当企业8280家，分支机构935家，注册资本1669.0亿元，从业人员5.5万人，全行业实现典当总额2776.1亿元。1 对于这类民事习惯，民事立法应当明确其法律地位，并在法律中明确典当的标的物范围、回赎期限、回赎条件、转典、风险分配等一系列规范。

总之，民事习惯的实践是复杂的，具体分析其内容、形式就会发现其中的差异，经过更为细致的观察，我们可以看到民事习惯存在的三种状态。相应的，在对其进行立法认可时也必须采取不同的策略和规范形式，进而促进立法的科学化。

二、民事习惯认可的复杂方式

（一）民事立法对民事习惯的复杂态度

立法对民事习惯的认可应当是一种复杂规范指引而不能简单地略述而过。谢晖教授曾指出国家法对民间法应有认可态度、授权态度、放任态度、禁止态度。2 这一分析事实上指出了立法对民间法认可的基本类型，但是此处没有说明的是这几种态度分别对应的民间法是如何确定的，以何标准来划分民间法以采取相应的态度。

结合上文分析的民事习惯类型，可以得出一个合理的结论，那就是所谓“认可态度”实际上就是当民间法涉及社会公共利益时国家法应采取直接认可态度，将其纳入国家正式法律条文中；所谓“放任态度”实际上就是当民间法仅仅涉及个人利益时国家法采取间接认可的态度，当事人可以以自己的习惯偏好任意创立行为规则；所谓“授权态度”就是当民间法涉及自治共同体利益时采取的间接认可态度。之所以出现“放任”和“授权”的区别，是因为自治共同体是个人自发形成的，其代表的本质上仅涉及参与者个人利益，但是同时其在共同体范围内是公共规则，参与者不能任意修改、违反。

（二）民事立法对民事习惯认可的复杂规范模式

根据上述思路，民事立法对民事习惯的认可在规范层面上必然呈现出一个复杂结构。

首先，对仅涉及个人利益的民事习惯应采取补充性任意性规范的方式进行认可。仅涉及个人利益的民事习惯是民事主体自治空间中的行为规范，在立法中对其认可就是对民事主体自由的保障。民事主体间自发形成的习惯被认可为构建交往秩序的依据，实际上赋予了民事主体自由创设交往秩序规则的自由。同时也需要明确自治空间的界限，自由是建立在秩序基础上的，民事习惯的运行不能破坏法律系统的统一和稳定。这时，补充性任意性规范就可以把国家立法与民事习惯结合起来，在国家立法能够辐射的范围内由确定的民事立法规则调整，超出这一辐射范围的由民事习惯调整。这样，就一方面对民事习惯进行了认可，另一方面确保了法律体系的统一。

其次，对于涉及自治团体利益的民事习惯的认可，应当采取解释性任意性规范形式。自治团体一方面是个人自发形成的，其本质上具有个人性，但同时又在自治团体范围内具有公共性，可以说是一种“有限的公共性”。这种民事习惯一方面基于个人性而具有自治的特点，另一方面基于其“有限的公共性”而需要国家立法予以一定程度的规制。根据民法理论中对民事规范的分类，应当采用解释性任意性规范形式。“所谓解释性任意性规范，是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范”[8]，从这个理论界定中我们可以看出，解释性的任意性规范首先要求的是法律规定不明确，符合此前提条件才能依照民事习惯来判断民事主体行为的合法性。通过这样的规范模式，就可以一方面赋予代表自治性团体利益的民事习惯以自治空间，另一方面又将对其予以法律导向和规制的特点表现出来。因此，对于涉及自治性团体利益的民事习惯应采取解释性的任意性规范的形式。

最后，对于涉及社会公共利益的民事习惯采取直接认可的态度，即将其直接纳入法律条文中。民法的民事生活本质决定了其立法渊源中必然有一部分是对涉及社会公共利益的民事习惯的筛选和整合。立法必须对这种普遍性达到一定程度的民事习惯给予重视，对其进行科学合理的整理、识别、利用，直接纳入立法，才能为民事主体的行为和司法机关的司法适用提供稳定的引导。根据民法规范理论，对此应当采取强制性规范的形式来加以应对。强制性规范是一种“要求当事人必须采取特定行为模式”的规范。用强制性规范可以对涉及社会公共利益的民事习惯进行强化，将这类民事习惯直接纳入正式法律规定，进而提高民事立法的社会适应性。有两点需要说明的是：第一，强制性规范不同于强行性规范，强行性规范是“不得通过当事人的约定排除其适用的法律规范”，而这种“强行”表现在两个方向上，一个是要求行为人必须按照规范去做某事，这就是强制性规范，而另一个是要求行为人必须按照规范不去做某事，是禁止性规范。在目前的法律实践中存在对强制性规范与强行性规范区分不清的状况[9]，影响规范指引的效果，民法典編纂中必须予以明确，注意区分。第二，此处所指的具有普适性的民事习惯以强制性规范认可并不妨碍有地方立法权的少数民族地区根据本民族本地区情况进行变通规定。

（三）民事习惯复杂认可规范的具体呈现

民事习惯的实践现状是复杂的，因此民事立法对此做出的回应也必须是复杂的。对于民事习惯认可的规范模式具体选择，可以从民事习惯所涉及的利益类型为基础，结合规范模式的特点进行具体分析。

1. 补充性任意规范：“……有习惯的除外”

在民事生活中，人们从事的大多是重复实践、习以为常的“日常行为”，也大多仅涉及交往双方的利益。在这些日常行为中人们“往往不对这些行为进行详尽的规定，因为这些过于麻烦，也太花时间”[10]，通过行为习惯来默示地达成一致就成为一种主要的秩序构建方式，此时所形成的民事习惯具有“默会知识”的特点，这种秩序的构建是人的本能。这种“默会知识”的属性决定了这种民事习惯语境化特点和个体化特点，即这种民事习惯往往因人而异、因时而异、因事而异，变化万千；但是基于其本能生成的“默会知识”属性也决定这种民事习惯在民事生活中根源性和优先性的特点，即民事主体在从事民事活动时首先不假思索地依赖这种民事习惯，而不会首先去翻看检索法律条文去构建交往秩序。因此，民事立法对这类民事习惯的认可采取补充性的任意性规范，“从交易惯例抽象并形成立法上的交易规则即补充性任意性规范，最能体现当事人之间的利益平衡”[10]。因此，用补充性任意性规范来体现当事人以自由意志安排自我利益的优先性。

此时，民事习惯以补充性的任意性规范的模式出现，成为利益安排的依据。只要不违反法律规定，双方的权利义务就可以通过各自的“习惯做法”来确定。这种规范模式常常以“……有习惯的除外”形式出现，例如《合同法》第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或另有习惯的除外”。

2. 解释性任意规范：“……规定不明确的依照习惯”

法律不可能事无巨细地将所有社会事实纳入规定之中，仅涉及私人利益的民事关系交给民事主体“自我立法”，自己创立自己的规则，因此采用补充性任意性规范。而对于涉及“有限的公共利益”的民事习惯，立法就必须在授权与管控之间取得平衡，此时就需要解释性任意性规范来原则性地调整这类民事习惯，所谓原则性调整就是设定基本法律前提，而将进一步的详细规则交给民事主体自己去完成。对于这种立法的“待续性本质”[11]，学者曾提出“原则性法典”[12]的概念，已经有学者指出民法典编纂中也必须体现这种立法理念[13]。而这样的原则性法典必然会带来大量的“伸缩性概念”1，这就需要民事习惯以解释性的任意性规范的形式出现，对立法进行进一步的解释和阐明，通过这一方法确保民法典稳定与变动性的平衡，保持民法典的生命力。

现有的民事立法中已经有解释性的任意性规范来解决这一问题，以“约定不明确的依照习惯”、“规定不明确的依照习惯”等方式出现。在《合同法》第62条中有这样的表述：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”其中行业标准、通常标准实际上是民事主体在民事实践中自发形成的，具有民事习惯性质的规范。这时候民事习惯就是以解释性的任意性规范形式出现的。

3. 强制性规范：“民事主体应当……”

对于具有普遍性，已经涉及公共利益的民事习惯应采取强制性规范的规范形式来直接认可、吸收，以确定其运用条件、方式、撤销条件、责任分配和责任承担方式等。例如在亲权规则中的彩礼规则，作为一种普遍存在的现象在学术研究中已经成为一个热点，这是我国传统婚姻法的规则化石，是我国传统文化的集中表现。而且在司法实践中这一问题已经被司法机关通过司法解释进行了规定。但是在目前的民事立法中，有关彩礼的规范却始终难以进入立法视野，作为婚前财產赠与具有特殊性，与一般的财产赠与不同，应当在民事立法婚姻法律中得到明确的确认，可以通过民事调查确定其赠与方式、撤销方式、撤销条件、责任承担方式等，而此类规范必然以“民事主体应当……”的模式出现。将彩礼置于财产赠与规范中进行理解和适用。立法者对这类民事习惯视而不见实际上体现了其以国际上的普遍立法规范为参照的思维模式，后果就是以移植法律的框架和模式来对民事习惯削足适履。另外类似的还有继承方面的习惯，我国民法典分则有关继承法的修改必须注意民间习惯的吸收，通过强制性规范的形式来认可民间社会在继承人范围和顺序、遗产范围、遗嘱、遗产债务等方面极具民族性的独特习惯，以保持民法典的民族性。

三、复杂认可的规范语词选择

“一个语言表述之所以创造了规范性，是因为它以某种特有的方式将不同的缝隙结合在一起，所谓的特有方式就是通过语言之规范功能词例如应该、禁止、允许、授权、权利、义务等将经验内容表述为义务语句。”[14]通过协调一致的规范语词构建规范才能保证立法的准确和严谨，保证法律体系的有效和稳定。因此，有学者指出“规范体系源自于规范命题，规范性命题源自于规范词，规范词是规范体系的根基”[15]（P25）。

首先从词义角度看，民事习惯认可的规范语词选择需要辨别的是“应当”还是“可以”。“应当”一词表示一种明确的唯一的指引，而“可以”一词在授予权利时表示“可以选择，也可以不选择”，即“可以”在授予权利时包含“可以不”的意思[16]（P25）。无论补充性任意性规范还是解释性任意性规范，都是表达一种明确的指引，例如在前面提到了《合同法》第61条中不能包含“约定不明的，依照民事习惯”，在约定不明确的就必须按照民事习惯，若此处以“可以”一词作为规范语词，就会导致“可以按照民事习惯，也可以不按照民事习惯”，这就导致了条文的无效。一般认为任意性规范应该以“可以”进行表达，以表示其授予自由选择权利的性质。但是，我们必须注意的是任意性规范并不是“任意”的。已有学者指出任意性规范与授权性规范不同[15]（P57），授权性规范是具有限制性的，任意性规范也是有限制性的。通过“应当”的规范表达明确民事习惯的运用条件、任意性规范的强制性。“这主要是学者过于夸大了任意性规范在私法自治中的作用，从而忽略了任意性规范所具有的强制性”，“针对当事人所没有协商的内容，任意性规范当然适用，这就是任意性规范的强制性”[17]。

其次，从立法目的来看，对于强制性规范模式的认可的规范语词是“应当”，即将民事习惯纳入正式法律后就对民事主体产生了义务性规范要求，例如将典权列为物权之一后，民事主体再采用典当的方式进行交易时就必须遵守法律关于典当方式、期限等方面的规定。同时，任意性规范的表达也应选择规范语词“应当”。“任意性规范设计的首要目的是确定性，该种确定性主要表现为规范本身含义与权利义务关系的确定性，是利益平衡得以实现的基本前提”[10]。补充性的任意性规范是“在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范”[8]，解释性任意性规范“属于协调合同当事人之间利益关系的法律规范……发挥让当事人不明确的意思表示变得清晰确定的作用”[8]，二者的目的都是对民事主体的行为模式进行确定。民事立法一旦通过补充性的任意性规范认可了某一种民事习惯，那么在具体案件中，当法律规定的标准都满足时，当事人就必须按照民事习惯来行使权利承担义务，这里实际上也为民事主体设置了义务，民事主体不能随意违背已经形成的良好民事习惯。如果补充性的任意性规范不具有这样的强制性，后果就是民事主体“任意”地对待民事习惯，对自己有利时坚决主张，对自己不利时弃如敝履，这种“利己解释”无疑会导致自由的滥用，大大提高主体交往的博弈成本，而“反复无常”的“任意态度”也必然导致诚信精神的流失。因此，在规范语词的选择时必须采用“应当”一词来表达补充性的任意性规范的这种限制性。

最后，从司法视角来看，任意性规范必须承担构造裁判规范的任务，在审判中做出明确的指引，才能保障司法的权威。司法的依据必须准确一致，例如前述《合同法》第61条“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，这句话的实际含义就是“不能达成补充协议的，应当按照合同条款或交易习惯确定”，不以“应当”来确立民事习惯的优先地位，就会造成用法者的理解差异，在司法中各方都采取“利己解释”来实现自己的诉讼主张。而法官缺乏确定的依据，适用民事习惯就会引起对正当性合法性的怀疑，在司法实践中就会造成司法习惯适用上的不明确，导致对交易习惯的适用总是“能用不能说”，甚至在司法实践中直接忽视民事习惯。

结 语

对民事习惯的认可需要复杂规范处理之外，还需要注意用立法明确民事习惯运用的边界。“即使国家法对民间法的禁止态度，也意味着一个深刻的事实：国家法不是对民间法不闻不问，它对某些民间法的禁止，本身就是法律的一种态度，是法律对民间法的规范形式。因此学者们应当关注这些禁止性规范，而不是面对其麻木不仁。”1

根据民法规范理论，对民事习惯的限制需采用禁止性规范模式，但这种禁止也是复杂的。对民事习惯禁止的规范应对分析也是复杂的，鉴于篇幅不再展开，笔者将撰文另述。

参 考 文 献

[1] 魏治勋：《民间法思维》，北京：中国政法大学出版社，2010.

[2] 魏小强：《法律多元视域中的都市习惯法——规范领域、规范类型与规范功能》，载《民间法》2016年第1期.

[3] 谢晖：《民间法的视野》，北京：法律出版社，2016.

[4] 张洪涛：《法律必须认真对待习惯——论习惯的精神及其法律意义》，载《现代法学》2011年第2期.

[5] 姜世波：《网络习惯法：网络社会自治的法律规则体系》，载《民间法》2014年第1期.

[6] 张新宝：《典权废除论》，载《法学杂志》2005年第5期.

[7] 马新彦：《典权制度弊端的法理思考》，载《法制与社会发展》1998年第1期.

[8] 王轶：《论合同法上的任意性规范》，载《社会科学战线》2006年第5期.

[9] 王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》2005年第3期.

[10] 刘铁光：《论补充性任意性规范的目的及其实现——以保证期间为例的验证》，载《西南政法大学学报》2014年第4期.

[11] 周赟：《论立法的待续本质》，载《哲学研究》2015年第1期.

[12] 周赟：《法典的未来——论原则性法典》，载《现代法学》2008年第6期.

[13] 王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，载《中国法学》2015年第4期.

[14] 钱锦宇、赵海怡：《规范性语词的法理意义和范围——基于转向规范逻辑学的新分析法学的立场》，载《西北大学学报》（哲学社会科学版）2009年第5期.

[15] 魏治勋：《禁止性法规范的概念》，济南：山东大学博士论文，2007.

[16] 喻中：《论授权规则》，济南：山东大学博士论文，2006.

[17] 许中缘：《论任意性规范——一种比较法的视角》，载《政治与法律》2008年第11期.

[责任编辑 李宏弢]

Abstract： Cognition of civil customs is very significant in the compilation of civil law code and should be analyzed from regulatory level specifically. The practice of civil customs is very complicated and can be classified into three types： civil custom involving interest of civil subject， that involving interest of autonomous organization and that of social public benefit. Different cognitive patterns should be adopted of the three. According to theory of civil law， cognition of civil habits embody in complementary random regulation， explicative random regulation and compulsory regulation. In choice of regulative word， “should” is the right one for the three， the cognition of civil habit does not mean lack of control but should be restricted by banning regulation.

Key words： civil habit， compulsory regulation， random regulation