略论我国证券犯罪刑罚体系的缺陷与完善
时间：2020-11-09 08:04:04 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘要在现代发达的市场经济中,证券市场是完整的金融体系的重要组成部分。证券市场以其独特的方式和活力对社会经济生活产生多方面影响,在筹集资本、引导投资、配置资源等方面有着不可替代的独特功能。证券市场同时具有高风险性和高盈亏性,在巨额利润的引诱下,证券市场也逐渐成为罪恶的温床,犯罪逐渐滋生。随着我国证券市场的不断发展壮大,证券犯罪亦有愈演愈烈之势,但由于证券领域本身具有的专业性和复杂性,我国关于证券犯罪的理论研究始终停滞不前,特别是关于证券犯罪刑罚制度的研究还有待进一步深入,因此本文将就我国证券犯罪的刑罚体系的缺陷和完善提出相关建议。
关键词证券犯罪 刑罚体系 市场经济
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-026-02
一、证券犯罪的概念
证券犯罪的历史与证券市场的历史同样古老。最早的证券市场成立于1611年的阿姆斯特丹,随后美国、英国的证券市场也相继成立。历经几百年的跌宕起伏,各发达国家的证券市场都日臻完善,但不断的金融创新业催生出新的证券犯罪形态。目前,对于证券犯罪的理论研究尚处于初始阶段,因此各国立法都没有明确的关于证券犯罪的定义。与国外立法类似,我国证券犯罪也没有立法上的定义,即相关法律法规中没有规定以证券犯罪为章节的类罪,也没有“证券犯罪”字样的出现,证券犯罪这一概念的产生属于理论上的概括和拟制。总的来讲,证券犯罪被定义为违反证券管理法律法规,严重危害证券市场秩序,依法应当承担刑事责任的犯罪。我国但前的证券犯罪主要规定在《刑法》分则第三章的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪以及第四节破坏金融管理秩序罪中,包括内幕交易、泄露内幕信息罪,操纵证券、期货市场罪等数十个罪名。
二、各国证券犯罪刑罚体系之对比
刑罚是国家创制的、对犯罪人适用的特殊制裁方式,是对犯罪人某种利益的剥夺,并且表现出国家对犯罪人及其行为的否定评价。①当前,我们大概可以了解到当前各国的刑罚设定可以分为三种模式:首先是以美国为代表的严厉型模式,其对证券犯罪的最高刑罚,如内幕交易罪可以高达25年,对其它证券犯罪的刑罚也普遍较重;其次是如以我国为代表的适度型模式,即证券犯罪的刑罚配置无论是最高刑期,还是最低刑期在各国立法的对比中处于中间的位置,即最高法定刑为10年,向下的刑期有7年、5年、3年,最轻微的证券犯罪最高法定刑被限定到了1年;第三是以英国、日本为代表的轻型模式。英国本身崇尚证券市场的自律性管理,减少国家对其的干预,因此刑罚配置上也极度节制,能采用其他方式,如民事赔偿获证行政处罚方式处理的就尽量不动用刑罚;日本虽然对证券犯罪的规定较多也很繁杂,但在刑罚配置上却较为轻微,一半最高刑期都在3年以下。
根据上述各国的刑罚设定模式,可以发现目前对于证券犯罪的打击存在严厉型与轻缓型两种趋势。而对于证券犯罪是应采用严厉的刑罚还是采用轻缓的刑罚,我国刑法学界存在两种对立的观点:一种观点是严厉型,支持这一观点的学者认为当前证券犯罪日益猖獗、愈演愈烈的主要原因是证券犯罪的刑罚设定不够严厉,没有达到威慑的效果,例如有学者认为:“从我国的证券市场来看,适用更为严厉的刑罚符合客观需要,是对资本市场犯罪多发的准确回应。“上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为给证券市场带来的危害更深远,给投资者带来的损失金额以及受害者范围更大,但目前法律惩罚力度却过于‘温柔’,不能有效地起到震慑犯罪分子的作用。因此,应该加大此类违法行为的惩处力度。”②另一种观点是轻缓型,支持这一观点的学者有的认为提高证券犯罪的法定刑并不能达到有效遏制证券犯罪的效果,正如有学者指出: “那种通过提高法定刑来遏制证券犯罪的想法是不切实际的。惩戒证券违法犯罪的关键在于加大司法的确定性,降低“暗数”。也就是说,要坚持“严而不厉”,而不是“厉而不严”。要做到“执法必严”,使证券违法犯罪行为有比较大的机会受到惩戒,受到处罚的概率更大。③
针对上述争论,笔者认为,首先需要厘清的问题是,我国当前对于证券犯罪的刑罚设定不可谓不严厉,像美国那样对证券犯罪施以重刑的国家属于极其少见的。我国的多款证券犯罪的最高刑都为十年有期徒刑,而除去美国,其它国家和地区如英国、日本、韩国都极少有最高刑为十年的证券犯罪,大部分证券犯罪的最高刑都在5年以下,并且以2年和3年居多。从这个角度而言,某些学者盲目认为我国当前证券犯罪刑罚设立畸轻而要求加大惩罚力度,提高刑罚幅度是没有经过理论依据的。另外,证券犯罪作为与市场经济有着特殊紧密联系的犯罪类型,而其作为法定犯并没有暴力性的内涵,轻缓化的刑罚是比较合理的。总之,我国对于证券犯罪的刑罚设定不能一概而论,而是要视情况考虑。
三、我国证券犯罪刑罚体系的缺陷及完善
具体而言,当前我国当前的证券犯罪刑罚体系存在种种缺陷,需要从以下几个方面进行完善:
第一,完善自由刑的设定。我国当前的证券犯罪自由刑的设置不尽合理,主要表现为:其一,各证券犯罪普遍设定了拘役的刑罚方式。拘役究竟能否达到惩治证券犯罪的效果呢?首先,拘役作为一种短期的自由刑,其本身很难对证券犯罪分子达到惩罚和预防再次犯罪的作用,证券犯罪是贪利性犯罪,对很多犯罪人而言,拘役的刑罚方式无疑于隔靴搔痒。其次,在司法实践中,拘役被适用的情况极少,几乎流于形式,因此在证券犯罪中规定拘役的刑罚方式实在没有必要。其二,在某些证券犯罪中,适用了无期徒刑,例如现行《刑法》第178条规定伪造、变造国家有价证券罪,数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑和无期徒刑。 而无期徒刑是剥夺犯罪人终身的自由权刑罚,其严厉性仅次于死刑,主要针对的是造成严重人身伤害或者财产损失的情况。在证券犯罪中,犯罪人主要是为了获取非法利益而从事了破坏证券交易秩序和管理秩序的行为,其属于典型的法定犯,无论是反社会性或者反道德性都与传统的自然犯,如杀人、抢劫,相去甚远,对其适用无期徒刑有过于严厉之嫌,而纵观其它国家立法,也鲜有对证券犯罪设置无期徒刑的做法。因此,我们需要在以后对于刑法的修订中逐步废除拘役和无期徒刑的适用。
第二,调整刑罚幅度。我国当前对于证券犯罪的幅度设置存在量刑幅度跨越过大以及各社会危害性不同的证券犯罪在量刑幅度上没有存在显著区分的问题。首先,量刑幅度跨越过大,是指当前的证券犯罪立法,如内幕交易罪、泄露内幕信息罪和操纵证券市场罪的量刑幅度都只包含两个档次:一是情节严重,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;二是情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。在拘役和15年有期徒刑中,只被划分为两个刑罚档次,法官自由裁量权过大,容易导致严重性相距较远的轻罪与重罪被同样处刑,违背轻罪轻刑、重罪重刑的罪刑均衡原则。④另外,各证券犯罪对于证券市场交易秩序和管理秩序的危害是不一样的,有学者证券犯罪社会危害性大小排列顺序:其一,内幕交易犯罪是各种证券犯罪中最严重的一种。其二,侵犯证券发行制度的犯罪和操纵市场犯罪的严重程度次于内幕交易犯罪。其三,非法融资融券罪和欺诈客户罪的社会危害性处于第三层次。⑤我国当前证券犯罪各罪的刑罚设定没有依据相应的社会危害性而有刑罚幅度上的区分,即没有形成刑罚的梯度,如我国当前伪造、变造国家有价证券罪,伪造、变造股票、公司、企业债券罪,内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券市场罪的最高刑均为有期徒刑10年,不利于分辨以上数罪的社会危害性的高低。因此,我们首先应当在大的刑罚框架内,对不同的证券犯罪的社会危害性进行区分,并辅以对应的刑罚。其次,要对刑罚幅度进行调整。要减小同一罪名内不同档次的跨越幅度,为改变我国当前直接从3年跨越到10年,或者从5年跨越到10年的立法现状,如对于最高法定刑为10年的证券犯罪,笔者建议添加量刑幅度的档次,可按情节的危害程度依次设立处以3年、5年、7年、10年。
第三,完善罚金刑的规定。我国规定证券犯罪的罚金方式主要有:一是定量罚金,即罚金的上限和下限是具体确定的,如我国《刑法》第161条规定对违规披露、不披露重要信息罪并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。二是百分比罚金,即罚金数额是按犯罪数额的一定百分比确定的,如我国《刑法》第160条规定对欺诈发行股票、债券罪应并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。三是倍数罚金,即规定罚金数额是按照犯罪数额的几倍来确定,如我国《刑法》第180条规定内幕交易、泄露内幕信息罪情节严重的,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;四是无限罚金,即条文中没有对罚金的数额给予具体的限制,由法官凭借自由裁量权进行裁定,如我国刑法第182条规定操纵证券市场罪,情节严重的,并处或者单处罚金。而我国当前证券犯罪罚金刑设定存在的缺陷主要表现为:1.某些条文中针对自然人证券犯罪处以罚金刑并没有数额的限制,如操纵证券罪;2.对于证券犯罪中,所有的单位犯罪,也没有明确的数额规定,仅表述为“对单位判处罚金”。上述的两种情况均可以归为无限罚金的范畴,无限罚金的存在在客观上是与罪行法定的原则相违背的,其给予法官过大的自由裁量权,致使人们对刑法的确定性产生质疑,不利于维护刑法的权威性。对于我国罚金刑设置缺乏明确性这一缺陷 ,笔者认为首先应当废除无限罚金恶适用,替之以足额罚金。同时,我国可以引入国外日额罚金制,提升罚金刑在我国证券犯罪刑罚体系中的作用和地位。
第四,添加资格刑。通常意义上的资格刑,是指剥夺犯罪者从事与犯罪相关的某些行业的资格的刑罚。就证券犯罪而言,对犯罪人实施资格刑意味着禁止证券犯罪人继续从事证券行业(包括证券发行、交易、服务、监管等的一部或全部) ,还意味着禁止犯罪的自然人担任与证券有关的行业的重要职务。这是一种剥夺证券、期货犯罪的犯罪人一定时期或者永久从事证券、期货业的资格的刑罚。⑥目前,我国刑法中还没有设定资格刑,但在相关的证券行政法规中有关于证券违法人员从业禁止的规定,而证监会作出的处罚决定中也常有禁止从业的处罚。许多国家都已经将禁止从业作为刑罚方法适用,例如《意大利刑法典》(1986年版)第31条规定:“凡因滥用职权、违反职务上、业务上或者第28条第1款第3项所规定之事务或者妨碍职业、营业、企业、商业、手工业或与其有关之业务而被处罚者,处以临时褥夺公权、职业、营业、企业、商业、手工业等营利权之从刑。”现行的《法国刑法典》第131—6条第1款规定:“如所从事的职业性或社会性活动提供的方便条件被故意利用来准备或实行犯罪,禁止从事此种职业或社会活动,最长时间为5年;但该禁止事项不适用于因选举产生的任职或履行工会职责,也不适用于新闻方面的轻罪。”⑦对于某些需要具备一定证券从业资格才能进行的证券犯罪,剥夺其从业资格可以从根本上杜绝该犯罪人再犯的可能,因此添加针对证券犯罪的资格刑已是当务之急。
四、结语
从事证券犯罪的行为人往往是具有高智商的白领人群,在很大程度上,证券犯罪的犯罪人从事证券犯罪不是由于一时的冲动也不是因为生活所迫。他们往往有足够的时间来思考他们的行动步骤、权衡风险和收益以及考虑其行为将使他们被贴上犯罪标签的可能性。甚至某些犯罪人可以从证券犯罪中获得极大的自我满足感和成就感,对此类人而言对他们产生吸引力的可能不是可能获得的巨大利润,而是在证券市场游刃有余的从事各种非法行为本身。因此从此种意义而言,如何采取切实的努力以使证券犯罪的刑罚体系更为完善,使刑事制裁成为和保持一种强有力的威慑措施就成为立法者需要面对的棘手问题。
注释:
①陈兴良.本体刑法学.商务出版社.2001年版.第622页.
②熊永明.严密金融犯罪刑事法网的学理分析.江苏警官学院学报.2008(1).
③白建军.证券犯罪惩戒应该坚持严而不厉.http://finance.sina.com.cn/stock/stocktalk /20050914/09401967005.shtml.
④卢勤忠.中国金融刑法国际化研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第320页.
⑤汪明亮.证券犯罪刑事政策的价值追求和现实选择.政治与法律.2008(6).
⑥刘宪权.证券、期货犯罪的刑事立法及其完善.法学.2004(5).
⑦江勇.证券犯罪立法研究.四川大学硕士学位论文.
