民族习惯法与国家法关系之梳理与整合
时间：2021-03-20 08:24:12 来源：达达文档网 本文已影响 人 
摘 要：面对当前少数民族地区纠纷解决中出现的“边缘地带、真空地带”以及“二次司法”等现象，我國的现有法律涵射范围有限，习惯法就时不时地介入到民众的社会生活中来。民族习惯法与国家法二者关系如下：民族习惯法是国家法制定的起源；民族习惯法与国家法互相配合，作为两种完整的体系独立存在着；国家法需要吸收整合民族习惯法；民族习惯法与国家法功能互补、具有共同的价值取向。
关键词：民族习惯法；国家法；二者关系
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）08-0129-02
关于少数民族习惯法与国家法的关系，一度是学术界的热门话题之一，但学术界多侧重于对历史上存在的习惯法进行比较梳理，而随着民族地区经济的发展，通过历史的角度去研究民族习惯法已经意义不大。重要的是当前二者关系发生了怎样微妙的变化？据笔者在对广西南丹县六寨镇水族的实地调查中发现，一方面随着经济的发展、法治意识的增强，传统的习惯法不再像之前那样受人们欢迎，寨老的作用几乎丧失。“传统的那一套不兴了”“法治社会”等从村民口中脱口而出。另一方面，法律不管琐碎之事，出现了很多纠纷调整的空白区，“二次司法”频频出现。但出于“熟人社会”厌讼、成本高、程序烦琐、预期不定等方面的考虑使得一些人对国家法抱有又爱又恨的徘徊态度。但是，当纠纷超出人们的心理极限时，大部分人依然会选择国家法，寻求最终的公平正义。本文就此从国家法与民族习惯法关系的角度做一些梳理与整合。
一、民族习惯法与国家法概述
凯尔森将习惯法作为与国家法并列的法律的两种基本类型之一。法人类学家霍贝尔认为每个民族都有其社会控制系统，并且可以被恰如其分地称之为法律。高其才认为，习惯法独立于国家制定法之外，是人类法体系的重要组成部分。
通过分析，民族习惯法是习惯法的重要组成之一，于一定区域的乡民在长期的生活实践中，以不断地经验积累为依据，制定的具有一定权威性的行为规范。民族习惯法具有以下特点：其一，自发性强、成本低、效果好，重视运用调解手段解决纠纷。其二，侧重于日常生活方面的保护，如婚姻家庭、孝敬老人、邻里相处等。其三，具有一定的民族性、区域性、乡土化。各地自然经济等因素导致各民族习惯法存在很大的差异。其四，具有较强的亘古性。习惯法“生长于民间社会，其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。”[1]其五，具有准法律规范的特质。民族习惯法具有法的规范和社会功能：指引、评价、预测教育、强制及推动当地的经济发展，维护少数民族利益、传承优秀的民族文化与精神、控制一定区域的社会秩序，实现各民族和谐共处。当然还有民刑合一，实体和程序一体化，主观性强，没有系统的条文体系等特征。
国家法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级意志和利益的、由统治阶级的物质生活条件决定的、通过规定人们在相互关系中的权利和义务，从而确认保护和发展对统治阶级有利的社会秩序[2]。国家法一般会被认为是有立法权的机关制定的法律以及经过国家立法机关认可的法律规范的总和，具有程序性强、强制力高、适用范围广的特点。国家法以现代法律理念为支撑，从统治阶级的意志、国家的工具角度出发，由军队警察法庭监狱以强制执行的完整运行机制。当然其本身也存在着滞后性及法条之间的矛盾。
二、民族习惯法与国家法之间的冲突及原因
国家法由于其具有强制性、普遍性、官方性，而一直被认为是治理国家强有力的工具。但是，鉴于司法资源的稀缺性，遵循严格的不告不理，导致其适用并没有独占鳌头，而是国家法与民族习惯法重复行使，如法院已经做出判决家属却仍然闹，不得不进行二次赔偿、二次司法。但是随着少数民族经济发展，出现了习惯法无法调节而国家法作用不够的二者之间的真空局面。因此，到底是适用国家法还是习惯法，造成二者间复杂关系的原因又是怎样？
一是社会结构的不同。民族聚居地一般是以村落为基本生活单元，每个人从出生到死亡是一种熟人社会，人与人之间存在血缘或种族上的关系，因此便形成一种共同的价值理念，奉行熟人主义。而随着改革开放后市场经济发展，人口流动加快，“熟人社会”瓦解，陌生人社会下的国家法的属地管辖便势在必行。但当事人出于利益而往往请求习惯法规定解决，如此二者冲突便时有发生[3]。二是普遍性与特殊性的不同。少数民族生活在特定环境中，形成了特定的文化。而这种文化以该区域看来便是合乎正义的，这种特殊正义便是民族习惯法。而国家法源于西方卢梭的社会契约理论，即为了良好的社会秩序，每个成员必须让渡自己的一部分利益，订立一定的契约以避免混乱无序。此时便是一种大多数人的普遍的正义。《被告山杠爷》《秋菊打官司》《马背上的法庭》等电影都反映了特殊正义与普遍正义的冲突。三是法律现代化与固有传统法律文化的冲突。传统的“厌讼”、礼治等观念深入人心，以义务为本位。而现代法律文化则以契约、民主自由等观念为引领，倡导权利本位[4]。依进化论的思路，法律应该是由习惯、习惯法、法律的演变过程，相比国家法来说，习惯法被视为落后的东西。四是固有属性不同。国家法是由一系列立法、司法、行政机关为后盾，以严密的三段论为佐证，具有很强的逻辑性，任何违反者将遭到强制执行。而民族习惯法则以习惯和经验为基础，客观上随着生产力的进步而习惯自然生成发展。五是二者的价值本位不同。国家法奉行公平正义等价值理念，坚持审判中心主义，程序性强。因其自上而下的模式本身决定了不可能深入生活的方方面面。而民族习惯法则受传统礼治、人治的影响，情理法并用，围绕乡民日常生活、与乡民切身利益紧密相关，乡民具有很强的认同感。
三、民族习惯法与国家法的关系
关于二者的关系，有学者认为习惯法应逐渐融入、过渡，国家法应有意识地吸收认可，有学者认为二者之间应适度的“妥协”，有学者认为二者表现出非历史化倾向[5]。
“法律应该和国家的自然状态有关；和寒、热、温的气候有关系……”我们在现代化过程中，既不是一味地排斥习惯法，也不是过分地提高其地位，而是如何將二者结合最大限度地发挥习惯法在法治现代化进程中的作用。两者关系处理不好，必然会导致恶性群体事件的发生，对于民族地区的稳定与发展，对于法治现代化进程都将是一个很大的障碍与威胁。与抽象的、理性的、精英阶层下的国家法不同，民族习惯法更多地涵盖了对生活、与人相处等非技术性因素，其更多依赖于双方的合意，具有简单、快捷、纠纷解决彻底等特点，已经成为一种信仰，一种精神文化。“如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[6]习惯法“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻公民心里”[7]。“单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定。”[8]但是建立在实践与经验基础上的民族习惯法由于其主观性强、程序不够科学，单纯依靠习惯法可能会导致机会主义倾向，造成一种自发秩序的困境。而国家法也不能单独存在，若抛弃习惯法，奉行法律万能主义，很可能会导致案件堆积如山、诉讼爆炸，本来稀少的司法资源将更加紧缺。法院可能会一味地追求结案效率而忽视其社会价值，造成社会矛盾激增和不稳定，因此在立法中必须顾及民族习惯法。
“比较法研究得出的任何结论，必须是关于如何处理差异而非消灭差别。”鉴于法制建设的长期性、阶段性以及各民族区域发展的不平衡性，决定了国家法与民族习惯法差异与冲突将长期存在。任何社会秩序构建都不可能依靠单一的制度完成，任何一种手段的缺失都将造成社会秩序的不稳定[9]。而国家法与民族习惯法作为秩序建构的两种手段同时存在正契合社会控制多元论观点。本土资源论也认为作为外来物的国家法，必须适合中国国情。
1.民族习惯法是国家法制定的起源
“……把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[10]民族习惯法由于其社会基础好、历史悠久决定了国家法很多来源于习惯法，习惯法很多优秀成分构成法的一般组成要素。埃尔曼也认为习惯是一种最古老而且最普遍的法律渊源。
2.民族习惯法与国家法互相配合，作为两种完整的体系独立存在着
民族习惯法本身具有较强的历史积累与稳定性，短时间内不可能立刻消失。那么，民族习惯法在定纷止争，维护当地秩序方面仍然意义重大。民族习惯法作为一套本土资源，更贴近日常，乡民对其具有天然的认同感。因此，国家法与民族习惯法配合能够更好地拉近距离，扩宽国家法的社会基础[11]。法律与习惯法共同发挥作用便是一种必然，如此能更有助于社会秩序的维护。
3.国家法需要吸收整合民族习惯法
民族习惯法具有相对“落后性”，如欠规范化、程序化，难以大规模推广。如果国家法不加以整合，自身则可能陷入无秩序的混乱状态，因此需要国家法对之进行规范和整合。同时，国家法自身存在固有缺陷：比如对于现代化进程中出现的人口、环境污染、人际相处等问题，从民族习惯法中或许可以找到一些国家法无法解决的办法。
4.功能互补、具有共同的价值取向
作为调整日常生活、合理安排预期利益的两种规范，其产生都是源于人们内心追求稳定秩序和应得利益的愿望。习惯法是国家法一个永远无法挣脱的背景和制约因素，是国家法的基础。国家法则是对习惯法的提升概括。民族习惯法与国家法作为人类的文化规范，在维护社会秩序、协调各种关系、促进人类进步上有着共同的期待和追求。
法律的生命不是逻辑，而是经验。正确处理二者关系，首先，应该明确二者作为人类秩序建构下的不同规范，社会秩序控制下的文化资源，一个是外来移植资源的产物，一个是本土资源的生成，都是于特定时期产生的客观现象，都会对那个时期的秩序、文化产生影响。不能区分孰先进孰落后，说民族习惯法不适用当代社会，倒不如说当前国家法若适用于特定时期特定地域的民族区域又会是怎样的情形。不能用此时此地的“先进”去考虑彼时彼地的“落后”，二者都顺应了彼此的生产力应运而生，不具有可比性。民族习惯法的存在或许会威胁到法制统一与权威，影响到法制现代化进程。但存在即为合理的，民族习惯法之所以能够长期存在，在于其本身很多值得借鉴之处：生态保护、邻里相处等符合人类发展规律，具有较多的人文价值。我们应该取其精华去其糟粕。其次，如前文所述，国家法由于自身局限性，其必然存在空白地带，单纯依靠国家法也不能实现法制现代化，因为法制现代化并非只依靠法律一种手段，而是纠纷都能得到圆满解决，充分发挥各种社会多元化控制手段，达到良好秩序的一种状态。因此，民族习惯法的存在也是法制现代化的应有之义[12]。
笔者认为默认某些民族习惯法在一定领域内存在是妥当的。理由如下：其一，针对性地限特定习惯法于一定领域内存在，既非完全否定，也不是一味放任，而是具体地吸收其优秀因素，抛弃落后的糟粕。当然这主要是限于民事领域，因为民族习惯法长期存在相当一部分原因是因为生产力落后，而尊重民间的交易习惯法，利于民族地区经济的发展。但涉及刑事则应严格遵循国家法的规定，保证国家法的统一。其二，一定领域内存在也可以有利于矛盾解决。虽然大力宣传普法，但习惯法作为“活法”其必定在某些领域发挥着不可替代的作用，而予以一定限度，更多地发挥习惯法国家法的补充作用，实现二者有机结合与互动。很多情况下依习惯法解决纠纷并非绝对的公平正义，但是却以双方当事人可以心服口服的结果而终结，从而最大限度地发挥了民族习惯法的弥补作用。
言而总之，差异是发展的动力，多样性是创造的前提条件。面对我国经济发展和社会主义初级阶段基本国情，单纯依靠国家法是不可能实现法制现代化的。应发挥以国家法为主导，民族习惯法为辅助的多元化的治理体系。应认识到民族习惯法的存在是客观历史的产物，一个不容忽视又不能消除的客观现象。随着经济发展状况而变化，一些不合时宜的落后的东西必将随着时代的发展而被淘汰，代之以国家法。
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