中人在清代土地绝卖契约中的功能

摘 要：中人是清代土地绝卖关系的重要参与人，是土地绝卖契约有效成立的必备要件之一。“立契有中”是影响买卖双方契约观念的最重要因素，而这种因素又是由中国传统交易规则所固定下来的传统决定的。因此，中国传统交易规则是型塑中人在清代土地绝卖契约中功能的基因。

关键词：清代土地绝卖契约；中人；中国传统交易规则

中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0140-06

一、 清代土地绝卖契约概述

（一）清代土地绝卖契约的形式特征

土地绝卖是指卖方完全丧失对土地的支配权，买方获得完全的土地支配权的买卖，又称“断卖”。土地绝卖契约是清代社会不动产产权转让的一种重要方式，是判断土地权属关系的书面证明文件，“有契斯有业，失契即失业”，用契约关系判断土地权利的归属是清代农村社会经济生活中的普遍准则。由于清代社会国家法和民间法之间存在相互协调和一定程度上的矛盾关系，契约文书在乡民社会中具有与法律等同的效力，在某种意义上可以说，契约就是民间法秩序的全部。国家法对交易规则的笼统、粗略规定给予民间自生规则的发展提供了广阔的空间，“官有政法，民从私约”、“民有私约，约行二主”的契约俗语即是明证。

明清时期是中国土地买卖契约关系发展的关键时期，它上承唐宋，并适应封建社会晚期经济发展的需要，不断赋予土地买卖契约以新的内容和形式，例如绝卖与活卖契约的分离、田底田面权的分别买卖等，并在各地形成使用契约转移不动产产权的“乡规”、“俗例”。下面以清代乾隆二十五年（公元1760年）福建官府制订颁行的土地绝卖“契式”为例，①分析清代土地绝卖契约的形式特征：

立卖断契某人云云（听凭民间俗例开写），今将某县某都某图民、屯田几号，土名某某等处，共计几亩几分，年载租谷米若干，纳钱粮若干，本色米若干，托中卖与某姓某名处为业，

得价银若干两（何戥、何色或系纹广两）。其银即日全数收明，其田听凭买主对佃收租，推收入户，完纳粮色，永远管业，某等不得别生枝节，言找言赎。一切老契、典尽契归买主收执云云（听凭民间俗例开写）。今欲有凭，邀同中见人等当场写立卖断契一纸为照。

乾隆某年某月日

中见某人某人

立卖断契某人某人

知契某人某人

从上述“卖契式”可以看出，清代土地绝卖契约应包含以下内容：（1）立契人，即土地绝卖者，须书于契约之首，并书明住址；（2）关于土地权属的说明，包括产权的来源、与内外亲房伯叔兄弟侄等无涉、无重复交易等事项；（3）作为交易对象的土地说明，契约中须详细开列土地的段数、坐落、面积、四至、租税等事项；（4）出卖土地的理由，主要有“乏银使用”、“因某事”等；（5）立契手续，主要包括尽问亲邻、②托中说合、交割和推收；（6）买卖双方的权利义务，买主负担的义务主要是交付价银，卖主要负担土地的瑕疵和权利瑕疵的担保义务，以及交割推收和交付所有上手契的义务。

由此可见，清代土地绝卖契约从形式上看具有三大特征：第一，契约当事人意思表示一致，并以签名附署的形式表现出来。作为契约第一位当事人的买卖双方在契约中的签名附署表明了交易双方意思表示的真实，不存在“抑勒”、“逼勒”、“勒逼”等情形，买卖是“两厢情愿”、“正买正卖”。而作为契约第二位当事人的中人③在契约中的签名附署则表明了交易标的的真实可靠、交易本身的正当性，以及“三面议定”的土地价格得到了买卖双方的认可，且契、价的两相交付已经完成。第二，交易双方的权利义务形式平等。出卖人须保证对交易的土地享有完全、合法的权利，担保对象物的无瑕疵，在买受人支付价银之后负责协助其办理推收手续，此外出卖人还得将关乎交易对象的一切上手契交付买受人；买受人在土地绝卖中的主要义务就是交付价银，保证价银的足质足量，即按照契约中约定的“何戥、何色或系纹广两”给付出卖人。第三，土地绝卖须采用书面形式。因清代土地所有人对土地享有的实际上是一种“管业权”，注重土地的实际收益，契约文书就成为证明土地权属关系的法律凭证，即所谓的“有契斯有业，失契即失业”。

（二）清代土地绝卖契约的性质分析

1. 清代土地绝卖契约的性质

从形式上看，清代土地绝卖契约注重交易本身的正当、合法，以及当事人意思表示的真实一致，这似乎和现代契约所要求的自由、平等并无不同。但如考虑到清代土地绝卖契约在清代社会是一个关系社会、人在社会是一种关系存在的社会大背景，其和现代契约的性质差异就是显而易见的。清代土地交易双方总是这样或那样“关系”的人，他们或者是同一地域内相互熟识的人，或者是因中人介入而建立起“关系”的人，正因如此，他们在社会中的“关系”就不可避免地掺入契约之中，对人际关系和谐的关注也成为压倒财产权益追求的契约的最高目的。例如，康熙三十五年（公元1696年）苏州顾孟云等卖田契中，④顾氏已经绝卖的土地仍然经过了康熙四十二年（公元1703年）四月和康熙五十三年（公元1714年）八月的两次加找才告“断杜”，先后订立了“卖田文契”、“加绝田文契”和“永远杜绝契”三契。清代土地绝卖过程中的找贴加价充分反映了原本旨在实现土地权属完全、绝对移转的绝卖契约并未实现其财产目的，使土地买卖呈现出“卖而不断”、“断而不死”的样态，这显然与现代土地买卖契约一次性转移所有权的性质迥异。因此，就其性质而言，清代土地绝卖契约是一种关系社会下的契约，是一种以敦睦人际关系为主、追求财产权益为辅的土地权属移转凭证。

2. 关系社会下的契约与关系性契约之比较

西方新近兴起的关系主义法学关于现代契约的定义与清代契约有一定的暗合之处。该学派以美国学者麦克尼尔为代表，主张契约“规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”，契约的根源在社会之中，以法律为取向的传统契约定义⑤将一些本该属于契约范畴的特定关系排斥在外，现代契约是劳动的专业化和交换、选择性和未来意识三种要素作用下的产物。⑥由此可见，关系性契约的核心概念是“相互性”，即社会分工体系下角色之间的相互依赖，它要求“在交换之前的状况中就应当引入公平，而不是只依赖于个别性交易及其在交换中可能产生的公平”。⑦

从表面上看，麦克尼尔所说的关系性契约与清代关系社会下的契约具有一定的相似性，二者都主张将契约看作一种关系，且关系性契约的核心概念——“相互性”与清代社会关系的核心规范——“报”非常相似。但仔细分析起来二者之间的差异也是显而易见的：首先，关系性契约的基础是社会分工体系下的角色之间的相互依赖，而清代契约的基础是价值共识中的相互报偿；其次，关系性契约以普遍主义的事功原理为媒介，而清代契约以特殊主义的人情原理为媒介；再次，关系性契约强调当事人意思自治基础上的授权程序，而清代契约强调多种因素作用下的形式平等。⑧因而，清代关系社会下的土地绝卖契约与关系性契约的性质根本不同，其始终以追求人际关系和谐为最高目的。

二、 中西传统交易规则比较

西方在古罗马法的基础上发展出了体系繁杂、内容庞大的私法体系，而中国古代始终未发展出类似罗马法那样的私法体系，甚至“私法”这种说法也不存在，中国的法律无一例外是“公法”，是“去私”的。例如，王世杰在论述中国古代法的特质时谈到：“中国历代法典对于近代民法典中所规定之事项规定极少，盖钱田户婚等事项多只涉私人与私人间之利益关系，专制国家以为与公益无涉，遂俱视为细故因之律文亦多所疏略，然钱田户婚等事之未经律文规定者，却亦大都有习惯法在那里支配。”⑨国家法关于现代民法内容的规定是相当粗略和简陋的，民间交易秩序是依靠“乡规”、“俗例”来维系的。

下面试以中国和西方关于买卖的法律规定为例，比较中西传统交易规则的不同。选择的对象分两组：一组是《唐律疏议》的规定，⑩一组是古罗马法上的规定。

1.《唐律疏议》关于买卖的规定

诸买奴婢马牛驼骡，已过价不立市券，过三日笞三十，卖者减一等；立券之后有旧病者，三日内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十。

诸造器用之物及绢布之属有行滥短狭而卖者，各杖六十。

诸买卖不和而较故取者，及更出开闭共限一价，若参市而亲自入者，杖八十；已得赃重者，计利准盗论。

诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。

2.古罗马法中的“曼兮帕蓄”（mancipatio）B11

曼兮帕蓄的成立要件：（1）标的物须是要式转移物；（2）当事人双方均为罗马公民；（3）必须有罗马公民证人五人和司称一人；（4）当事人双方均须到场；（5）必须履行一定的仪式或程序；（6）必须是即时的现金交易。

曼兮帕蓄的效力：（1）即时取得转移之物的所有权；（2）可对出让人提起瑕疵之诉（actio auctoritatis）和短少之诉（actio de modo agri）。

从这两组规定可以看出，古罗马关于物的权利转移规则是相当精细的，而中国国家法对物的权利转移规则的规定则是相当粗略和简单的。因户婚田土钱债等事项所生之关系是客观存在的现象，任何一个社会都会为之提供相应的准则、规则。“怎么看待这类社会现象，以何种准则、规则来规范这类关系，首先是一个价值问题，其次才是技术问题”。B12

古罗马人把法律分为公法和私法，并且发展出了庞大的私法体系，反映了他们对人与人以及人与物的关系的诸种特殊看法，这与西方“二元对立”的思想传统有密切关联。具体到交易方面，西方的传统把交易变为两个平等主体在等价有偿的条件下进行交易时双方共认的行为规则，其与纠纷解决机制有密切联系。例如，在略式物的权利转移中，拟诉弃权即是以一种诉讼的方式取得物的所有权。具体程序是买主或其他准备取得财产所有权的人应与卖主或其他出让财产的人共同来到裁判官前，由买主作为原告提出诉讼要求说：“依罗马固有的法律，此物应归我所有。”而作为被告的卖主早已同买主达成默契，不会提出抗辩。于是，裁判官便将争议物所有权判归原告。B13在西方的交易规则中，我们看到的是这样一种状态：规则＋内心确认→公权力的干预→权利的确定状态。

我国对物转移时共遵规则的规定相当粗略和简陋，国家法对户婚田土钱债等事项的态度是：“任依私契，官不为理”，除非这些事项与人伦有关，在具体的操作过程中，这些事项也是被置于“人伦门”这一标题下的。这反映了中国古代文化基本上是专注于人际关系方面的，对于人与物之间关系有着“普遍忽视的倾向”。B14在中国人的观念中，人与自然的关系是和谐的，不存在二者之间的对立和紧张，相反，中国哲学家们经常强调的是 “格物致知，修齐治平”，天人是相通的，人与物的界限常常是相当模糊的。因此，中国人的社会交往就是建构人际关系，而人际关系的核心莫过于人伦了，于是我们看到中国人对人与人之间的关系强调的是因亲疏远近和尊卑高下所生的义务，这种考虑远远超过了对人与物之间关系的关切。具体到技术层面，在中国的传统交易规则中，第三方是始终存在的，从上古时期到明清乃至近代，我们可以看到一个完整的脉络：早期的官府→稍后的宗族→有组织的中人。国家法对人与物之间关系的忽视，造就了“立契有中”的习俗，这一习俗反过来又决定着国家法对该习俗的态度。规则的不精细导致在寻求“权利”的确定状态时，中国人更多的是以纠纷解决者的权威的大小来使自己的利益得到保护，而中国社会中国家法和民间“法”内在运行过程中的“上级的判断优于下级的判断”的逻辑就会使权利最终得到确定。这就是说，权威者所代表的公平就是交易双方的公平，只要交易双方对这种权威存在质疑，那么有关纠纷就会提交给更高的权威者，直至当事人承认并服从这种权威判断。而当事人请求保护“权利”的方式就是“诉冤”，B15通过夸大其辞地描述自己的冤屈来赢得权威者的同情，从而使自己的利益诉求得到附带解决。例如，在《黄岩诉讼档案》“诉讼珠语”中，“债务纠纷，霸噬肆蛮；债务纠纷，恃强霸吞；契约纠纷，为中遭害；合同纠纷，图烹诬制”。B16这些“珠语”让人看了心惊肉跳，但究其内容不过是钱田户婚等细故。

通过比较中西传统，我们看到的是：“两千多年来，当西方人为私欲的满足提供一种尽可能合理的秩序，并使之不断完善的时候，中国人却一直在做着另外一件事情，结果，西方人创造了一种高度复杂的精细的技术体系，中国人只有一套‘义利之辨’的哲学”。B17

三、 中国传统交易规则对中人功能的影响

中人在清代土地绝卖关系中所发挥的说合、见证、保证和调处诸功能是和中国数千年绵延不绝的传统密切相关的，而数千年来流传下来的交易传统就是“立契有中”。“立契有中”这个传统远在周代的铭文《格伯簋》中就可以看到相关记载，该铭文的记载如下：“惟正月初吉癸巳，王在成周。格白(伯)受良马乘于倗生，厥贾(价)三十田，则析。”该铭文还记载了作为契约第三方参与人的戠武活动：“华（厥）书史戠武立□成□，铸保（宝）□，用典格白（伯）田。其万年，子子孙孙永保用。”B18另外，周共王时期的铜器《五祀卫鼎》中，也记载了裘卫以田交换邦君厉的五田，得到了厉的认可，并请有关官员、证人参加，签订了交换契约。自西周以降，我们仅从参与契约第三方称谓的演变历史就可以看到“立契有中”这一传统的延续：从秦汉时期的“时任知者”、“旁人”、“时知券约”等到魏晋南北朝时期的“时见”、“临坐”，再到唐代的“保人”、“知见人”、“证见”等；从宋元时期的“见人”、“中见人”、“知见”、“作中人”等到明清时期的“凭中人”、“同中人”、“中保人”、“中人”，再到民国乡村土地交易中广泛存在的“正中”、“偏中”、“中说人”、“中证人”等。这些参与到土地买卖契约中的第三方的共同名称是“中人”。这些符号所反映的正是它们背后“立契有中”的传统，不管是早期的官府还是后来的宗族乃至有组织的中人（牙人），都反映出在交易活动中第三方是始终存在的，并且这种观念随着时间的流逝而沉淀下来，保留在中国人的内心深处，成为人们心中理所当然的东西。生而具有的观念和反复的实践延续并强化了传统，使其具有超稳定的结构。

传统的延续保证了行为的预期和关系的稳定性、进程的连续性，即秩序，但是传统的巨大惰性也使得行为模式的转变变得愈加艰难，特别是吸收另种传统的制度和观念。我们看到在民国时期习俗的巨大作用就是著例。正如滋贺秀三所说的那样，“旨在实现法制近代化的中华国家法律与中国传统的生活样式有着深刻的断绝和价值观上的冲突，短期内法律很难渗透到社会中去”。B19

由于传统塑造了人们的思维模式，这使得当面对同一问题时，虽然时代的不同可能会导致人们观念的某种差异，但在处理该问题的思考方式上，他们和前人是在同一模式下进行思考的。作为一种传统，“立契有中”使得处于清代社会中的人们将其作为一种“理所当然”的东西，从来没有人质疑该种观念的正当性。于是，清代土地交易双方在订立契约时，首先想到的就是“请中”、“央中”，甚至在有些情形下做出把交易一方列为中人的举动。例如，康熙六年（公元1667年）汪小龙卖地契中B20的中人就是买主李心如。在这个契约中，显然中人并不具有实际意义，而仅仅是一个符号、一个摆设，但即便如此，交易双方依然会认为中人是契约中不可缺少的因素。由此可见，传统的巨大力量遍布于民间社会，这种力量在人们口耳相传的实践中已经内化为一种观念、一种思维模式。中人在民间法秩序中的象征意义，并不在于它发端时便已具有法律制约力量和优化社会经济资源配置的目的，而在于其在几千年的使用和传承过程中，已经演变成一种具有保障契约实施功能的符号而沉淀于人们的心中。

除了在观念上制约清代土地绝卖关系的参与人以外，“立契有中”所反映的中国传统交易规则在现时民间交易秩序的维持中也决定了中人在契约中的功能发挥。承担中人角色的人在清代土地绝卖关系中是被设定为熟谙人情世故、拥有深厚的教养、敏锐的见识和洞察力并负公共威信于一身的人，他们同时又是社会中的一般人，在契约纠纷发生时按照“常识性的正义衡平感觉”来处理，他们所认定的公平正义就是契约当事人应当接受的公平正义。由于现实社会中人的贤不孝、智愚程度不同，在面对财产利益诱惑时，“人心”很难统一，而当事人的缔约行为及其随后的调解活动就旨在使不统一的“人心”达到一致状态，所以在清代土地绝卖关系中，当事人看重的并不是通过合意来确立一种牢固的民间规范，而是“人心”的同一和关系的和谐。但处于乡民社会中的人们一开始就似乎知道人心的统一是一种极为脆弱的状态，需要不断地努力尝试才能暂时达成；而且这个过程中的合意仅仅由当事人自己来达成显然是极其困难的，往往需要通过一个为双方所熟识信任且有权威的“外人”的介入来获得，即“在日常生活频繁的契约缔结行为中，当事者双方的合意及合同的成立，多多少少总要依靠第三者的居中‘说合’已成为一种具有普遍意义的结构。如果万一在利益分配上出现争执，最早出面进行调解的人也往往是中人。或者不如说，正是考虑或预期到万一出现争执的情况下才事先请求中人参加契约缔结过程的”。B21

因此可知，中人是被设定为一种人际关系“协调器”而参与到清代土地绝卖契约中来的：他们积极撮合买卖双方达成合意，为当事人提供交易信息和媒介，参与契约价格的议定；较为充分地审核当事人双方的资历，考察权利是否存在瑕疵，保证了交易的正当性；中人还审慎地核实交易标的真实性和客观性，审查当事人意思的形式自治，保证了交易的可靠性；充分动员宗族势力，弥补交易双方的“信用落差”，为契约关系的相对平等提供平衡的支点；解决契约纠纷，调处契约当事人的关系，从而使契约秩序得到稳定。当契约关系出现不稳定时，他们及时把双方约在一起，为买卖双方提供某种解决方案，经过不断的“首唱和唱和”过程，最终使当事人接受他们依靠内心的正义衡平观确定的公平正义，从而保全了买卖双方的面子，维持了关系的和睦。

清代国家法对物权转移时共遵规则规定的粗略和简陋为民间习俗的发展提供了广阔空间，形成了土地绝卖时“立契有中”的习俗。由于交易规则的不精细，加之“人际关系和谐是压倒财产权益追求的最高目的”这一传统观念的巨大影响力，清代土地交易双方在寻求“权利”的确定状态时，主要以契约纠纷解决者（即中人）权威的大小为依据来维护自己的财产利益追求，因为权威者所代表的公平就是交易双方的公平，只要交易双方对这种权威存在质疑，那么有关纠纷就会提交给更高的权威者，直至当事人承认并服从这种权威判断，这就是决定中人在清代土地绝卖契约中功能发挥的内在基因。

Functional Analysis of “Zhong Ren” as A Third Party in Contracts for Conclusive Sales of Land in Qing Dynasty

——From the Perspective of Chinese Traditional Transaction Rules

CHEN Sheng-qiang

Abstract: Zhong Ren is an important participant and indispensable party in an effective contract for conclusive sales of land in Qing Dynasty. “There must be a Zhong Ren as witness to conclude a contract” has become an essential notion for both parties to the contract. Such notion is determined by Chinese traditional transaction rules, which accordingly become the underlying cause for the functioning of Zhong Ren in the conclusive sales of land in Qing Dynasty.

Key words:Contracts for conclusive sales of Land in Qing Dynasty; Zhong Ren;Chinese traditional transaction rules

① 官方制订颁行的“卖契式”是民间订立土地绝卖契约的重要参照，也是对民间立契“俗例”的总结归纳，可以较为充分地说明清代土地绝卖契约的形式特征。文中所引“卖契式”，转引自杨国桢：《明清土地契约文书研究》，人民出版社1988年版，第34—35页。

② “尽问亲邻”实际上是宋元买卖土地“先问亲邻”制度的延续，但自明代废除这种制度后，这项内容已属契约的任意事项，可写可不写。关于“先问亲邻”制度的起源和发展流变，参见郭建：《中国财产法史稿》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2005年版，第217—221页。

③ 文中“中人”一词概指清代土地绝卖契约中承担说合、见证、保证和调处四项功能中一项或若干项的契约第三方，其在契约中可冠之以“中人”、“中见人”、“中证人”、“中保人”、“原中”、“引中”等称谓。

④ 契约材料转引自前引①杨国桢书，第241页。

⑤ 以美国法学会编订的《法律重述（第2版）》中的经典表述为例，“所谓契约，就是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或在一定的意义上承认契约的履行为一种义务”。这个定义事实上是法律上的契约定义，根据这个定义，只要不具有法律给予救济或者被法律承认为一种义务，那么一种交换关系就不被认为是契约。参见［美］麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第4—5页。

⑥ 参见前引⑤麦克尼尔书。

⑦ 参见前引⑤麦克尼尔书，第122页注释23。

⑧ 参见前引⑤麦克尼尔书，代译序IIIV。

⑨ 王世杰语，参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海书店出版社1990年版，第4页。

⑩ 之所以选择《唐律疏议》中的条文，是因为《唐律疏议》在中国法制史上是一个高峰，后世国家法关于买卖的规定与其相差不大，这也可说明传统对中国人交易观念的影响。

B11 参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第190—191页。

B12 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第111页。

B13 前引B11，第193页。

B14 前引B12。

B15 这是寺田浩明的创见，参见［日］寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载［日］滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编译，法律出版社1998年版，第191—265页。

B16 田涛：《黄岩诉讼档案及黄岩调查报告》前言，http://tieba.baidu.com/f?kz=176893103，访问时间：2008年4月3日。

B17 前引B12，第197页。

B18 李祝环：《中国传统民事契约中的中人现象》，载《法学研究》1997年第6期。

B19 前引B15滋贺秀三、寺田浩明等书，第83页。

B20 该契约内容如下：“立卖契汪小龙，今因无银使用，自情愿将续置山一亩……出卖与房东李名下为业。 康熙六年六月二十五日 立卖契人 汪小龙 中见 房东李心如。”参见《徽州千年契约文书》（第5卷），第139页。

B21 前引B15滋贺秀三、寺田浩明等书，第176页。