难以辨识的法院庭审管理

摘 要：药家鑫案引发了颇多可供讨论的法律问题，比如媒体与司法的关系、司法民主与司法公正的关联等。仅就一审法院在庭审中发放“旁听案件反馈意见表”的行为来说，就可以映射出许多关于当前中国司法改革的样态。究其本质，发放意见表实则难属司法行为或审判行为，其更多地表现为一种法院的管理行为。从庭审管理的角度而言，这一行为彰显了在当前集权体制下行政化的法院管理模式逐渐难堪的现实，同时也反映了当前法院还算占绝对优势控制的庭审管理环节深受媒体和舆论的压制而艰难前行的无奈，并且还反映了法院在以政治为首要职能的高压下难以实施专业性技能管理的困境。

关键词：药家鑫；庭审管理；旁听案件反馈意见表；法院管理

中图分类号：DF8 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0125-10

管理也可以理解为治理。而社会管理可以说涵盖了以维护社会正常秩序为目的的诸多方面。在强调“依法治国”的当代中国，社会管理更多地是迈向了一种被称之为“专业化技术治理”的时代。这种以程序法治主义为构建核心的“依法行政”、“依法办事”和一系列的“依法治国”子项，都在“通过法律的治理”①中不断强化。具体而言，所谓程序法治主义，即试图对法律行为，尤其是国家机关的行为设置法律程序，通过挖掘法律程序的种种功能来保护个人权利，限制政府机关的恣意。②有学者认为，当前国家权力的运作方式体现了从传统的身体治理和德行治理方式向现代的技术治理方式的转型，国家权力运作方式的转型与建立法治国家的努力同步，但转型期间国家的财政能力又无法按照理想中的模式进行运作。这样一来，旧的治理方式被放弃，新的治理方式又无法按照理想中的模式进行运作。③其原因被归结为中国特有的组织的表层结构和潜层结构双重异质性的二元性特征。④ 其中，表层结构体现了现代组织管理的特性，而潜层结构则因袭着传统的特性。有学者从侧面证实了这一点，他指出，在1979—2003年中，中国的法律人在日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规，并采取越来越技术化的语言回应来自公众的问题。这一转向带来了法律系统与日常社会生活之间的沟通困境，⑤但这是法治社会建设过程中必须要经历的阵痛。因此，“表里不一”可以恰当地用来描绘当代中国转型时期的社会管理。

一、中国法院的管理模式

有学者对司法管理的概念早有研究，他借用美国学者Hey R.Glick对司法管理的定义，认为司法管理（judicial administration）主要涉及两个领域，一个是法院组织和人事的管理、另一个是诉讼的运行管理。⑥ 而从法院外部和内部视角来看，法院管理是法院外部资源获取和内部资源配置的权力结构关系和运行过程，具体包括审判事务管理、法院政务管理和法院人事管理。⑦司法实务界将法院管理划分为审判业务管理、行政管理和组织人事管理三大类，其中，审判业务管理具体包括审判流程管理、审判工作的组织和审判工作的督察规范管理。⑧笔者讨论的内容仅涉及庭审管理。

庭审管理显然属于审判业务管理，主要关涉的是庭审过程中伴随法官审判工作展开的主要活动，也即与法庭审判有关的各类管理活动，包括法庭秩序管理、各种辅助审判活动的行为管理等。庭审管理也可以理解为法院对自我诉讼运行的管理。由于庭审管理是法院管理中相当重要的一部分，欲想了解当前中国的法院庭审管理，须先知晓当前法院管理的状况。

“行政化”、“地方化”、“非职业化”和“非独立化”经常被用来概括我国现行司法体制的弊端，法院管理中的“泛行政化”现象早就被学者所关注。⑨ 由于法院处在国家集权管理体制下，其在人事、行政和财务后勤上与国家集权制运作的模式有着诸多的同构性。保罗•迪马久认为，一个组织领域对单一（或几个相似）关键资源提供者的依赖程度越大，趋同性程度就越高；一个领域内的组织和政府机构交易越多，整个领域的趋同性程度就越高。⑩基于合法性和制度化强制趋同性、对不确定性反映的模仿趋同性、规范压力产生的社会规范趋同性的制度趋同变迁的三种机制，我国法院效仿当时军事机关和行政组织结构建立控制严密的、集权化的科层结构，法院内部管理科层化在所难免。

具体参见艾佳慧：《社会变迁中的法院人事管理——一种信息和知识的视角》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：北京大学2008年博士学位论文。

参见陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，载《中国法学》2007年第6期。 有研究者认为，中国法院的人事管理呈现出大众化和人事化的独特模式，当代中国法院系统既有的人事管理制度带来了三个不理想的现实后果：最大化官位和收入的法官（直接后果）、民事诉讼率的下降（间接后果）和现代程序制度的失灵。而与庭审管理直接相关的则是程序制度失灵的问题。而对此问题进行开拓性研究的是陈瑞华，他认为，刑事程序失灵的问题有五个原因：现有法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制、一些程序制度的设计带来了过高的实施成本、某些绩效考评指标引导和鼓励法官规避法定程序、既有程序规则的自相矛盾以及缺乏有效司法体制的保障。因此，保障司法独立和程序正义的现代程序制度设计被认为是一种在现代社会化解案件审判过程中信息不对称和分散裁判风险的有效办法，有研究者将其称为程序制度的信息理论，并将程序制度的失灵归结为法院人事管理制度的弊病——即法官来源的大众化和法院内部调动的行政化两大原因真正消解了来自于西方的精美的程序设计。新中国成立后，法院的司法行政事务管理经历了由外部分离到内部分离反复的阶段，自1982年以后，法院司法行政事务回归到法院，法院自我管理的方式实行以人事制度为中心的行政化管理模式，正是这样的管理模式使得法院地位和法官角色发生了改变。从外部来看，地方法官虽然与行政机关相互分离，但是受地方党组织领导，除了政治学习之外，还参与各项党团活动。从内部来看，由于法院的审判和内部行政事务尚未完全分离，甚至行政机构担当了管理法官的角色。由于法院外部与内部、上下级法院之间、上级和同级党政与法院叠加而成的“同构性”行政体制，法院与行政机构几乎没什么两样。有学者也较早指出过法院的这种制度及其运作所造成的后果使得法院的管理与行政机构之间不存在实质性的区别。还有学者指出了这种管理体制三个方面的弊端：一是司法权地方化；二是法院内部管理行政化；三是法官的非职业化。而法院内部管理行政化突出表现在两个方面：一是上级法院对下级法院的干预过多，如案件非程序的内部请示和批复；二是法院内部管理中沿用许多行政工作方式，如庭长或院长对案件裁决权的掌控等。由于当前法院实行高度行政化的运作模式，使得法院结构呈现出结构一元性，即审判权与行政权的重合。最突出的表现莫过于法院行政首长案件审批制度，即行政化审判制度。若用专业化、权力等级、规章制度和非人格化这四个因素来界定科层制组织的基本特征，则中国法院管理实为接近能动型政府下的科层式权力运行机制。法院的行政制度和审判制度逐渐趋同，使得法院的审判结构和行政结构已经完全同质化。众所周知，在从身体治理和德行治理向以程序法治主义为代表的技术治理转变过程中，当代中国的司法行为遭遇到了诸如司法腐败、司法公信等诸多负面的情绪影响，而这与法院行政化的管理运作模式密切相关。有研究者认为，以有效动员民众、实现实体正义和贯彻党的路线方针政策为目标的，早在红色中国革命时期就形成的中国式审判模式被毫无保留地运用到当代法院的审判管理中来。但这一模式在应对快速发展的市场经济和现代工商社会需要之时，则显得捉襟见肘。独立、专业的法院和法官以及司法解决纠纷和规则之治的新功能开始受到重视，但原有的那套审判模式和司法理念却在路径依赖、既得利益以及政治控制的结合下依然如故。这就是当前司法改革的最大困境，也是有些学者明确主张要将法院组织的行政事务和司法事务加以区分的原因，审判方式改革也许更应看作或应侧重于法院的行政管理制度的改革。因此，在司法改革所涉及的议题中，司法独立和法院管理应成为法院制度改革紧密关联的两个方面，司法审判（独立公正性）和法院管理（行政科层化）的关系应成为贯穿司法改革的主线。

有关革命根据地时期的司法传统研究，参见侯欣一：《从司法为民到人民司法：陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2004年版。

不单是法院运作模式完全继承了自红色革命根据地时期的大量行之有效的做法，对于治安工作而言，当代中国的主要做法也是在革命传统的基础之上，以“群众路线”为基本纲领展开的。参见陈柏峰：《革命传统与法治国家的建设——政法工作中的群众路线》，载《文化纵横》2010年第12期；陈柏峰：《群众路线三十年（1978—2008）——以乡村治安工作为中心》，载《北大法律评论》2010年第1期。

前引，第169—171页。

参见前引⑨苏力文。 了解了中国法院管理模式和庭审模式状况，我们再来回顾一下2011年度中国司法界最为轰动的西安药家鑫案（以下简称“药案”）。特别值得一提的是，药案的一审判决与重庆李庄案的判决在同一天。两案的判决被称为检验中国司法改革三十年成败的关键点，它牵动的不仅仅是法律界，而是整个社会的心弦。而两案的判决结果都大致符合了法律界甚至大多普通民众的预期。尤其是“药案”，可以说是大快人心。但值得我们注意和警惕的是，在“药案”的庭审过程中，现场500名旁听人员都收到了一份“旁听人员旁听案件反馈意见表”（以下简称“意见表”），意见表上除了庭审的合议庭成员名单，还有两个问题：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？这一做法令人大开眼界，诚可谓是“药案”的又一亮点。笔者通过公众对这一意见表的合理性产生的诸多质疑，来窥测前文所及相关研究者提出的“专业技术化治理方式”同传统中国经验治理方式的冲突。由于篇幅所限，笔者仅将重点放在法院的庭审管理（审判管理）这一问题上，将发放意见表这一行为界定为一项法院庭审管理（审判管理）行为，借此来论证以下的观点：该行为是在传统集权体制下的法院行政化管理行为，在新时期面对司法独立和司法民主等法治社会价值压力下的“新举措”，只是“换汤不换药”而已。但这一新举措却被大多数人认为是法院接受民意的新形式，是法院走“群众路线”的新动向，完全将其视为法院的司法审判行为而非管理行为。在这一认识误区下，不论是普通民众还是理论研究者，亦或是法院同行，都对此种“司法审判行为”大加讨伐，认定其违背了司法民主的基本要求。虽然这些认识可以对抵制此后这一类似做法产生足够的威慑力，但并未触及到问题的实质。这一错误认识根源于笔者在前文中不厌其详地花费大量篇幅来介绍和界定的一个常识：中国当前的法院由于处在集权管理体制下，采用了同构性的行政化管理模式，使得法院的审判行为和行政行为高度重合，以致我们对发放意见表这种行为的性质难以辨识。

二、法院管理下的司法“独立”

可以说在中国制度的框架中至今并未体现出对司法独立内涵价值的清晰认知，在中国的制度表达中只笼统地承认了某些司法要素独立的合法性。中国的司法机关在执政党的领导下独立地行使法律赋予的职能，强调司法权与其他权力的分工，而不是独立。后现代主义对司法独立的价值提出了质疑，甚至质疑司法独立作为司法改革的合法性基础并不是唯一选项，甚至也不一定是最优选项。司法独立在中国的尴尬境地或许与中国的主流意识形态以及信奉马克思主义主张的“真理论”相悖有关。在社会逐渐呼吁“司法能动”的过程中，法院法官或许看到了大权在握的迹象，但在法院内部行政化科层制的管理模式中，这或许又是一个不可企及的梦想。这种理想与现实的尴尬在发放意见表这一行为中彰显无疑（后文详述）。当然，为顺应法治国家建设的需要，法院和法官在中国司法体制中也有着不同程度的独立，只不过与法治的目标仍有距离。具体到类似于“药案”的刑事案件，由于案件本身的敏感性和网络传媒的发达，使得民众对案件的关注度比较高。由于媒体的传播效应非常强，因此法院和法官在面对这样的案件时会十分被动。如果再加上案件本身情节的因素，比如案件当事人和被害人有背景、案件本身性质十分恶劣等，会使得法院和法官在审判中更加慎之又慎，这些都可能给法院和法官的审判带来有形和无形的压力。加之上面所讨论的法院行政化的管理运作体制，使得承审法院和法官更加小心谨慎。如果法院不回应民意，则无法贯彻中央“为民司法”的司法民主方向。如果法院回应民意，则又难以逃脱“司法不独立”的干系，也会成为公众的笑柄。所谓的“舆论审判”将法院法官的正常审判活动推向了更为难办的境地，更何况刑事案件中的法官甚至操有生杀之大权。大众对此类案件会特别关注自不待言。我们在强调司法独立、法院独立审判的过程中，对于重大的刑事案件，若考虑到公众的情绪和回应以及法院本身的管理体制，则法院法官的独立性难免不受影响。

发放意见表引起社会质疑后，西安市中级人民法院对此举动有着看似合理的解释。据该院一名法官介绍，向旁听公民征求量刑意见，该院以前就这样做过，只不过这次是该院发放调查问卷数量最多的一次。西安市中级人民法院也回应称：“向旁听者征求量刑意见，是按照陕西省高院的要求做的。我们从2008年就开始执行征询意见的政策了。”那么陕西省高级人民法院是如何要求的呢？2008年，陕西省高级人民法院发布了《陕西省高级人民法院关于征询旁听庭审公民对案件裁判意见和建议的若干规定（试行）》，该规定指出：为进一步贯彻审判公开原则，推进司法民主，建立健全民意沟通和表达机制，提升司法公信力，全省法院普遍开展了审判工作进农村、进社区、进企业、进学校、进军营活动。在“五进”活动中，许多法院邀请人大代表、政协委员及群众代表旁听庭审并征询其对案件裁判的意见和建议，促进了案件裁判法律效果与社会效果的统一，受到社会各界的广泛好评。按照该规定的要求，旁听庭审并对案件裁判发表意见和建议的公民，应当是依法可以旁听庭审并与所审理的案件没有利害关系的公民。旁听庭审公民的意见、建议，应当作为合议庭评议和裁判案件的参考。公民代表意见、建议有分歧的，合议庭评议时应全面研究，采纳其中合理的意见和建议；大多数公民代表意见一致，但与合议庭评议意见分歧较大的，合议庭可提请审判长联席会议讨论或经庭长、主管院长同意后提请审判委员会讨论。这一规定在陕西省法院系统内已全面推开。这一做法也可以完全印证当前中国法院系统内部高度行政化的审判运行模式。西安市中级人民法院这次发放意见表，也仅仅是照章行事。在2010年12月2日陕西省“五五”普法十大法治事件评选中，该制度榜上有名，被誉为：“海纳百川有容乃大，畅通民意阳光司法。陕西法院推出征询旁听庭审公民裁判意见和建议的做法，是深化司法改革，推进司法民主的重要举措，对于维护司法公正、提高执法公信力都有十分重要的意义。”这一套说辞足以抵挡法律界对这一做法的批驳。2009年4月14日，最高人民法院又下发了《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，从改进和完善人民陪审员制度，健全和创新司法决策征求意见机制和健全创新民意转化机制等12个方面，要求各级人民法院明确专门机构、专门人员负责组织协调此项工作。同时还专门指出：各级人民法院在确定工作思路、完善便民措施、评价司法效果等工作中，应根据需要采取多种途径和方式，广泛征求人大代表、政协委员、民主党派、社会团体、专家学者、其他法律工作者、基层群众等社会各界的意见和建议。特别要注重深入企业、社区、乡村，及时了解最广大基层群众的意见和呼声。这是最高人民法院为推行和贯彻“为民司法”的重大行动，也是继中共十七大后，司法改革的重心被强化党的领导和为民司法所置换，司法独立的提法逐渐被忽略的证明。看来陕西省高级人民法院先行一步，在事后得到最高人民法院首肯后，渐行渐远，将这一举措确定为“普法十大法治事件”。从上面的两个文件中，我们可以进一步深刻体会到中国法院管理体制的特点。这是一种集权体制下的以完全行政化的科层制运作的法院管理模式。院长、联席会议和审委会完全掌控着中国法院的审判权力，民主集中式的办事方法根本不加变通地在法院审判中使用。当然，任何令人惊诧的司法方式都可以用“中国特色”的词语加以维护，这固然不成问题，但如此堂而皇之地否认法官能动和审判独立，则彻底颠覆了司法审判的应有之意。

三、媒体干扰下的法院庭审掌控

（一）媒体与公众影响下的法院应对

不言而喻，媒体监督作为公众监督司法的重要部分，尤其对防止司法腐败起着重要作用。但媒体如果超越监督的合理界限，就不是监督而是非法干涉。因此，必须对媒体监督司法进行限制。这是当前学界对媒体和司法研究的主要态度和观点。至于如何限制媒体监督司法的行为，则众说纷纭，如对媒体采访报道方式和采访报道内容等等加以限制。虽然媒体对法院的影响大多是积极的，但有时也可能是消极的。正因如此，我们才要防范媒体行为。如何防范，就需要了解媒体如何影响司法。以下笔者将进一步围绕西安市中级人民法院发放庭审意见表这一举动来反观媒体如何消极地影响法院，重点讨论媒体影响下的法院如何管理庭审。

面对媒体和社会舆论的重大干扰，法院试图通过采取一种看似具有法治程序这一“规则之治”的庭审行为即发放意见表，来表达为民亲民的热情，建立自己公正审判的形象，借以回应媒体和公众对法院司法独立的质疑。但由于媒体的过分报道以及法院考虑欠妥的意见表规则，法院竟因此陷入“不义（正义）”之地。众所周知，随着“药案”相关信息的逐步被披露，媒体将报道的触角更多地伸向了药家鑫的成长历程和他周边的同学好友。到2011年3月23日庭审时，被告辩护人律师向法庭提交3份证据，包括报纸对药家鑫主动递交悔过书的报道，上学期间的13份奖励，被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会，从轻发落。而这些所谓的品格证据在事前的媒体报道中被完全涵盖，可以说媒体毫无疑问地影响了司法，甚至主动为司法寻求证据，而法院则“欣然接受”。我们知道，媒体的定位是求新求奇，从而获得公众持续的关注，不断推出新闻卖点。这是媒体制作案情的高超手法，也是媒体热衷于报道具有重大公众影响力的刑事案件之原因所在。不可否认，媒体的故事很动听，其影响效应也很广，甚至连“弹钢琴杀人法”都被媒体抛出，将“专家”置于难以自辩的境地。可是，众多媒体也十分热衷于挖掘更多的信息，深入地对药家鑫成长的历程和环境加以报道，争相出示各种证明药家鑫是好孩子的证据，有意或无意地将药家鑫同一个残忍杀人凶手的形象区别开来，将矛头直接指向孩子的教育问题，这就是媒体要的新奇效果。这些报道遭到了众网民的集体抵制，媒体无论如何渲染，依然不能缓解民众对药家鑫凶残的愤怒。但媒体只是报道，并非有意去与大众为敌，尤其是在大众一边倒地同情被害人、声讨处死药家鑫的时刻。

作为社会正义良心代表的法院，则不能随媒体跟风，丧失自身的独立意识。意见表的发放，说的好听一点是为了征求民意，但从另外一方面来说，法院很可能是和媒体在“唱双簧”。法院对媒体报道的证据加以接受，并且有限地针对旁听人员发放意见表，仅这两项就难以排除我们对法院的怀疑。从当时500个庭审旁听人员的组成上看，有400人是大学生，而受害者是农民，农民参加旁听的人很少，村民和受害人亲属仅25人。而在这400名大学生中，参与问卷调查的大多是药家鑫所在西安音乐学院的学生，这根本无法保证法院获取到真正的民意，这些旁听人员并不具有代表性。有学者认为，“在药家鑫案中，显然500名旁听人员没有经过任何的筛选和资格限制，与案件有没有利害关系？是否受先前已经接触到的倾向性信息的影响？作出判断时是否保持足够的理性等均无从考证。这样的民意调查传递出来的不过是天马行空的民意，甚至很有可能与真实的民意相去甚远”。“如此缺乏科学性的民意收集方式，非但保证不了判决的公信力，反倒一开始就暴露出审判者对自己判决能否说服公众能力的极端不自信，甚至要提前拿一个伪民意调查结果来为自己壮胆”。而从另外角度来看，大众也有理由认为，西安市中级人民法院似乎并未放弃对药家鑫减刑的努力，希望通过旁听人员的口来表达自己的意图：药家鑫或许还可以不杀。这些当然是我们的推测，但这种推测并非完全没有根据。法院意见表的发放并非一个必要程序，在事实清楚、证据确凿的情况下为何还要征求旁听意见呢？何况旁听意见并不能足以代表民意，此做法难免令人产生怀疑：法院是否和药家鑫有幕后关系？如果没有（事后证明也没有），则法院的这一举动很难说没有受到媒体的影响。法院以及承审法官因此险些成了众矢之的。在这一特殊的“难办案件”中，法院发放意见表无疑是画蛇添足，甚至可以说是弄巧成拙。总体而言，法院在对意见表的性质认定上是错位的。

（二） 意见表的专业化与大众化

最高人民法院1999年发布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第11条规定：“依法公开审理案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况。外国记者的旁听按照我国有关外事管理规定办理。”这一规定细化了法律关于审判公开的规定，对记者的报道作了更严格的规定，即使是“公开审理的案件”，记者也不能随意进行报道，须经法院同意才可进行。这是一种单方面的消极对待，并没有制定比较完善的法规来规范法院与媒体的关系。或许仅有这样的规定，才使得法院在处理同媒体的关系时显得捉襟见肘，而且时常极端化，这在近年来一些重大刑事案件的审理中表现得十分明显。也正是因为国家没有明确的立法规定，才使得地方法院在应对媒体报道和舆论压力时显得无法“独立”。而这一立法缺失在笔者看来并非法院应对失策的核心问题。在“中央只作原则性规定”的政治结构中，地方还是轻而易举地随机采取诸多变通性的做法。问题的核心在于法院对意见表本身的性质界定不清。正如前面指出的，法院的意见表是作为重大司法程序行为加以表彰并推行的，但从西安市中级人民法院的这一实践做法来看，其对意见表本身性质的认定依然模糊。

笔者认为，无论是意见表发放的时间还是其定位都是有问题的。意见表的全称是“旁听人员旁听案件反馈意见表”，既然是反馈，应当在全部庭审完毕之后才发放。同时，意见表反馈的两个问题是：“您认为对药家鑫应处以何种刑罚？您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？”明眼人一看就知道，第一个问题才是重点，大家只对第一个问题感兴趣。而就第一个问题本身而言，其完全可以写成“您对药家鑫案有何看法”，而无需明白地写成“您认为处以何种刑罚”，前一种写法实际上可以减轻公众对法院可能有的以上怀疑。第二个问题无非是陪衬而已，经验告诉我们，很少人在接受调查时能够将类似问题给予耐心细致的回答。而实际上，第二个问题才是真正最需要反馈的。稍有司法常识的人都知道，从量刑的性质上来讲，只有检察院和法院才有量刑建议的资格，从而最大程度地保证司法公正。由此观之，西安市中级人民法院的做法有“偷梁换柱”之嫌，甚至可以说是“本末倒置”。这样的做法不禁让我们追问：西安市中级人民法院以“反馈意见表”之形而行“向旁听人员索取量刑意见”之实到底有何目的？难道仅仅只是为了贯彻民意司法或“为民司法”的需要？笔者认为，这样的解释太过于牵强。根据我国《刑事诉讼法》的规定，旁听人员对案件的审理和判决没有任何参与权。这一点法院和法官是心知肚明的。因此，意见表本身不仅反映了法院的无奈，更加让人感觉到了法院的困境——将量刑责任推向公众本身就是明证。这就是法院在面对“难办案件”和媒体舆论的压力下的选择？当然，很多人会接受这样的解释：在当代社会，尤其是网络发达，民意无时无刻不影响着司法，尤其是当出现这些震动全国的“难办案件”时。法官在面对“难办案件”时无法真正独立，它们最可能的做法是将责任进行“分摊”，最妙的做法是将责任加以推脱。在当前法院法官不能独立审判的背景下，这一做法是法院和法官自我减压的明智选择。这种责任规避，最好的说辞是“兼听则明”，即最大程度地听取各方意见，媒体恰恰可以提供听取各方意见的平台，这也是法院容易受到媒体报道影响的原因所在——对媒体报道的接受可能是不经意的。当然，媒体可以由于新闻报道的需要求新求奇从而扰乱法官视线，因此法院法官需要更加慎重，这也就是在“药案”中发放意见表的另一种原因，也是法院法官在面对“难办案件”时去法律之外寻求一种正当性的动机。只不过法院在选择减轻风险的时候并未将意见表进行定量和定型化。前面所提到的意见表发放对象完全不具备代表性就是一明证。退一步讲，意见表发放时间的错置可能并非法院真意，而是法院真正在寻求媒体大众对药案的看法，只不过意见表的名字不该用“反馈表”这一称谓，意见表中的问题设置也不应该这么“明目张胆”，其实质追求是为了统一审判口径，减少司法风险。说白了法院更愿意让意见表成为庭审的一种常规形式，陕西省高级人民法院大力推行它的目的也在于此。但通过意见表的用词及问题设置来看，法院并未在实质上将这一意见表制度常规化，至少在表面上并未完成常规化的任务。可能法院自身认为已经完成了制度的常规化，否则不会自上而下地作为经验推行，但由于前文重点介绍了中国法院审判行为和行政行为的高度同构，甚至行政指导审判的高度科层化的管理运作体制使得法院自身也难以将审判和行政相区分，这就导致了法院认定和推行的意见表制度作为一种庭审的审判程序已经常规化、固定化，但实质上给公众呈现的效果则依然属于一种行政化的建议或意见行为。这从另一个事实也可以看出，意见表制度实际上并未实质常规化：法院向旁听人员发放调查问卷征求量刑意见的事，受害者家属及代理律师事先并不知晓。如果作为一种庭审程序，原告及其代理律师竟然毫不知情，这就更增添了对意见表作为法院庭审常规化程序的责难。因此，意见表完全可以完全被认定为法院的庭审管理行为，而非审判程序的制度化创新。

有关镇反时期的人民司法研究，参见沈玮玮，赵晓耕：《政治术语的法制化实践：论1951年前后的反革命罪》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第6期。

参见梁娟：《药家鑫二审维持原判 自首情节不足以从轻处罚》，载《北京晨报》2011年5月20日。

薛雯、高雅：《药家鑫案受害人家属：要求就是判其死刑》，载《西安晚报》2011年3月23日。

参见封丽霞：《政党与司法：关联与距离——对美国司法独立的另一种解读》，载《中外法学》2005年第4期。 法院的这一做法实际上是上文所提到的专业化技能对传统司法经验的一种妥协。从近年来不断发生的诸如佘树斌案、邓玉娇案、习水官员强奸幼女案等等“难办案件”中，西安市中级人民法院在“药案”中采取发放意见表的形式征集“民意”当然可以理解。在网络舆论要求判处药家鑫死刑立即执行的呼声一浪高过一浪，在“万人皆曰可杀”的情境下，“大众司法”直接给西安市中级人民法院施加了无形的压力。但西安市中级人民法院毕竟是新时代的人民法院，并不是镇反时期的人民法庭。它需要维护一个“专业司法”所应有的独立和公正的基本立场。因此，庭审中也依然是一再围绕药家鑫是否有自首情节，是否可以从宽处罚等进行论辩。但“大众司法”在面对如此残忍的杀人场景时，只是相信“杀人就要偿命”的真理，正如死者张妙的父亲张平选一遍遍所重复着的：“我的要求就是判药家鑫死刑，告慰我女儿在天之灵！……索赔数额都是代理律师核算出的，我们不在乎也从没想过赔多少钱。”因此，“专业司法”想不受外界干扰地审判变得十分困难。而此时，中国审判传统中对情理要素的考虑和“恤刑慎杀”的观念让“专业司法”有了另一种“刀下留人”的考虑合理性，在审判作出之前还要发放意见表来“考察”民意民情。仅就发放意见表这一行为来看，专业司法在面对传统大众司法时，加上中国当前行政化的法院管理模式，使得本就不太专业的“专业化司法”会直接套用传统大众化司法中的遗风。前述学者所认为的大众化法官和追求实体正义的司法价值观，使得当前并不完全“职业化”的法官和行政化色彩浓厚的法院在面对诸如“药案”这一类“难办”的刑案时显得更加倾向于行政化体制更浓厚的大众化司法做法，意见表这一并未实质化为“程序法治主义”的专业技术规则便在“专业司法”和“大众司法”的裹挟中应运而生。这也是意见表定性充满诸多行政化色彩的关键问题之所在。

四、双重功能下的法院庭审管理

（一）政治与司法的双重功能

法院作为一个权力机构，在中国行政化的科层制管理下也承担了许多政治职能。前文的研究已经证明法院的政治职能定位。当然，司法功能无疑是最主要的。由于政治和司法天然存在着各种藕断丝连的关系，司法要完全脱离政治或政党，完全超然独立于政党和政治之外在任何国家都是不可能的。西方国家的司法运作在“显性独立”的大框架之内，并不排斥与政党发生某种程度的“隐性关联”。 因此，法院的政治功能也是十分重要的。即便如此，为了保持相对的司法独立，需要在执政党和司法之间设定必要的限度。环顾中国国情，中国司法承受的此种压力要远远高于西方国家。在集权体制下的行政化司法运作模式中，司法不能完全对其政治功能视而不见。甚至可以说，中国法院承担的司法职能和政治职能具有同等重要的位置，或者说政治职能是首位的，其次才是司法职能。

发放意见表本身就是司法和政治双重职能的体现，该行动就是自最高人民法院推行“司法与民意的紧密互动”之策而始，是对一个最高（中央）政策的落实，即为民司法。纵然我们在现今有效的法律中并不能找到意见表的合法依据，对意见表的诸多制度设计连全面推行的陕西法院也并不清晰——当事人律师事先并不知情就是最好的证明，但它只要有一个最高指示就够了，只要符合最高精神就足矣。可见，意见表并非首先作为一种司法程序而引入，其功能旨在针对中央精神的贯彻，承担的是更多的政治功能，更多地体现了行政化的治理色彩。而公众对意见表质疑的本身也是真切地希望通过自己意见的合理表达来影响法院的“专业司法”，这也是最高政策的应然要求。民众希望法院将这一反映民意的渠道常态化和正规化。

由于法院过度考虑的是政治职能，而政治的变动性很大，因此法院对于一项行动本身向制度化程序化的转变动力就不足。因此，低级法院最好的选择是照章办事，以变应变。并且，低级法院也在观望上级法院乃至中央政策的变化，这也是意见表未予常规化的原因所在。况且向旁听人员征询量刑意见本身于法无据，西安市中级人民法院只能采取惯常做法，并未进一步制度化，虽然有点“突然袭击”的味道，但这与意见表自身所承担的政治功能是相符的。因此，意见表在庭审中使用看似是一种不健全的制度设计，实际上却被赋予了更多的政治功能，这是意见表本身功能的错位，其正反映了在法治建设进程中法院功能的错位。

（二） 和谐语境下的法院选择

李斌等：《让公平和正义的旗帜高高飘扬——党的十六大以来中国特色社会主义司法制度在改革中发展完善纪实》，载人民网：http://politics.people.com.cn/GB/1026/10996131.html,发布时间：2010年2月22日。

有关研究甚多，在此不作详列。比较全面的论述参见罗燕青：《浅析法院如何为和谐社会建设提供有力司法保障》，资料来源：http://old.chinacourt.org/html/article/200710/08/268060.shtml，发布时间：2007年10月8日。 2002年11月，党的十六大首先提出“和谐社会”，并作出了“推进司法体制改革”的战略决策，将司法体制改革作为贯彻落实依法治国基本方略的重大举措和政治体制改革的重要组成部分。2004年最高人民法院报告首次写进“和谐”二字，促进和谐成为这一时期法院工作的中心任务。而从2003年9月29日到2004年4月26日，再到2007年11月27日，胡锦涛在三次主持中央政治局集体学习时，都对司法体制改革提出了要求。可见逐步推进司法体制改革，建设和谐社会成为新时期法院工作的最高指示。而国内学界研究以“法院如何建设和谐社会”为题的论文颇多。统而言之，法院应当最大限度地化解纠纷，消除仇恨，这是法院审判的重点，也是其对和谐社会的最大贡献。具体到刑事案件，法院要牢固树立“稳定压倒一切”的思想，积极参与各项综合治理活动，维护社会治安秩序，进一步增强人民群众的安全感。除了刑事和解制度的缓慢推行，量刑规范化的逐步展开，以及刑事附带民事赔偿作为定罪和量刑的考虑因素外，各地法院在贯彻和谐社会建设的中央精神时有着各种具体的做法。西安市中级人民法院甚至陕西省各级人民法院在面对重大难办的刑事案件时，发放意见表的做法也是贯彻和谐精神的一大举措。从前文对意见表的定性而言，意见表是一种以维护稳定为主要目的的行政介入司法手段，在成熟的程序性制度设计推行之前，西安市中级人民法院选择发放意见表这一看似审判程序和行政管理程序夹杂的做法，实则是一种行政化的处理模式。当然，发放意见表是法院为了回应媒体舆论，回应公众情绪本身毋庸置疑，不论这一举动是法院从“司法为民”的立场考虑，还是法院无奈的推脱，都足以说明法院是在缓和大众与药家鑫甚至药家鑫这一类被告人的情绪，也是在缓和法院同大众的情绪。法院从司法独立和人道主义的立场出发，需要保护药家鑫以及这一类被告人的权利，也要充分维护法院自身的公信力，保卫自身的权威性。当然为了防止大规模群体事件出现，法院需要听取公众的意见，否则其“为人民服务”的性质将受到质疑，法院因此将面临更大的政治压力，所以，法院选择利用意见表这一做法来化解双重情绪是情有可原的。当然，意见表并不能让法院在药家鑫和被害人家属之间的情绪得以化解，被害人家属很有可能出现上述对法院黑幕的猜想。利用公众情绪来抚慰被害人家属，让被害人一方以一种理智的态度听取公众的意见，这也是法院在被害人和公众之间的周旋。说到底，意见表的使用是法院为了化解“药案”双方当事人，以及“药案”和公众，甚至“药案”和法院司法公正之间的诸多负面情绪一招。法院对刑事案件和谐解决的追求超越了其自身司法职能，不惜利用意见表这一受到公众普遍质疑的暂行行政性制度来推进社会和谐，充分说明法院在面对和谐社会构建精神指引下对司法职能的态度。

五、谨慎对待通过法院的社会管理

当前围绕法院管理展开的研究主要可分为两派：理论界一致认为这种行政化的科层制管理模式极大地影响了法官职业化和司法独立，这是对司法价值最根本的摧毁；而实务界则认为这种行政化的科层制管理虽然对法治社会追求的司法价值产生了极大的障碍，但在以司法服务政策的政治理念指导下，实务界并不抱有十分激进的改革态度，依然在政治与司法的自我掂量中时有逾矩，毕竟司法独立的主张对法官而言，无论是身份提升还是前途理想都是十分有吸引力的。以意见表为代表的庭审管理行为或许也反映了在法律理论界和实务界以上两种考量中的折中之选。

出于理论研究的需要，理论界当仁不让地高扬司法独立之大旗，这在当前“依法治国，建设法治国家”的战略中，关于司法独立的诸多价值和制度主张也会得到政治上的大致认同。而实务界毕竟在中国行政化的集权体制下磨砺多年，也深知转型时期国家权力建设的重心和难点。因此，中央在“通过法院”进行社会综合治理的政策也得到了上下一致的推行贯彻。笔者认为，至少在重大的难办刑事案件中，法院难免不受到媒体等大众情绪的影响，司法独立会受到极大挑战。法院法官在面对这样的困境时，会以和谐为主要价值选择，采用各种非常手段尽最大努力在案件当事人和社会公众之间进行稳定情绪抚慰心灵的工作。但作为新时期的法院，在维护稳定这一精神指导下也在尽可能追求所谓的司法独立和司法公正，以“为人民服务”的姿态来建立法院自身的形象和合法性，继而在“专业司法”和“大众司法”之间徘徊。在这一过程中，法院行为有时会弄巧成拙，出现一些令大众不可思议的举动，如“药案”中发放意见表的行为。这些举动在当前社会转型的大背景下本无可厚非，但若从司法民主和司法独立的长远考虑，此类做法则需相当慎重。若我们从法院庭审管理的视角来理解诸如发放意见表这类做法时，则可将此理解法院作为承担社会管理职能为构建和谐社会而做出的当然行为，以韦伯工具理性的观点来看，这也是在建设社会主义法治国家的进程中，中国法制逐步理性化的必经历程，但此类做法尚需考虑周全，否则有损司法独立和民主的权威，也会对已有的司法改革成果造成重大的负面影响。