论少数民族歌唱习惯法的规范性及国家法应对

摘 要：从对法律中的文字霸权主义进行反思的基础上，可以认识到必须突破文字形式上的画地为牢，重新认识以歌唱形式出现的少数民族习惯法。少数民族的歌唱习惯法在国家法治建设中就不能因为其独特的、非文字的表达方式而被忽视。从规范内容和规范程序角度可以对少数民族歌唱习惯法的规范性进行分析，说明其法律意义。将国家法应对民间法的态度类型化后，我们可以明确国家法应对少数民族歌唱习惯法一方面要吸收，一方面要规制，这样才能明确少数民族歌唱习惯法中积极的和消极的因素， 把其中智识资源转化为法治建设的积极动力。

关键词：少数民族歌唱习惯法;国家法;规范性

中图分类号：C958

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2019）05-0091-06

少数民族地区往往存在一种特殊的规范形式——歌唱习惯法。创造这些歌唱习惯法往往是为了劝导遵守秩序，安顿俗世生活中的心灵之家，使身心与世界、社会、自然等和谐共融，让精神有所依归，使人的心灵得到抚慰和安宁。这种歌唱习惯法具有法治意义，本文拟从对其正名，然后对其进行规范层面的分析，并探究国家法的应对途径。

一、少数民族歌唱习惯法规范地位正名

“文字霸权主义”就是文字在日常生活的意义表达中占据绝对优势地位，并不断的排斥口語、行为等其他表达形式的现象。在人类社会早期，“文字霸气主义”尚未出现的时候，文字还在与口语、行为等信息表达形式共同构建信息传导机制，例如历史学方面，口述史仍然是一种历史记录方式，在文学方面，日常口语经常成为主要素材，在艺术方面，原生态的音乐、舞蹈占据一定的地位。而随着时代的不断发展，文字日益占据了人类生活的权威地位，“口说无凭、立字为据”日益成为普遍现象。在法学领域，早在人类文明早期文字就在法律领域开始并占据了绝对优势地位，并不断的排斥口语、行为等其他表达形式。无论是古罗马的十二铜表法还是春秋时期的“铸刑书”都是对法律的文字化。之后的历史发展中，19世纪席卷欧美国家的法典编纂运动让法律文字化达到了顶峰。自此以后，只有经过编纂形成文字的才是法，未经文字化编纂的就是被排斥为习俗、习惯实在道德。“在现代文明社会中几乎无所例外地以文字为主要表现形式。即使民间法也往往如此，这在我们已知的大量乡规民约、家法族规、社区习惯法以及其他社会自治团体的规章制度中都能够看出”[1]355。口语、行为语言早早就被排斥出了正式法律的范畴，在社会边缘生存。

法律的文字霸权是法律本身的性质决定的。首先，法是定纷止争的标准，将其文字化是法律确定性的要求，而确定性是法的根本属性;其次，文字化是法律系统性、内在一致性的必然要求，法律的内在一致性必须通过文字来达成，如果没有文字，不同地区、不同情境的规则之间的协调就缺乏有力的抽象工具;再次，文字化是法律公开性的要求，公开性就要求可公布的载体，文字的可视性、确定性促使其成为法律的最后载体;最后，文字化是权威性的要求。通过文字实现权威扩展，是法律文字化的重任，利用文字可以实现不必身体在场就可以将权威的力量实施到最大范围。

法律中的文字霸权主义并非是绝对正确的，法律不仅仅可以用文字表达，还可以用歌唱等方式进行表达。从两个方面可以说明文字形式在法律中的局限性，从而对法律中的文字霸权主义进行反思。

1.文字的理性与法律的模糊性

文字是理性表达的形式，是对话语进行反思、判断、总结、抽象的结果，而法律诗性思维的产物，理性与诗性的差异导致文字可以表达法律，但却无法真正的“复写”法律。确定、一致、公开、权威，这些特点都说明了文字表达理性抽象事物的能力。“只有文字，才能更好地表达人类集体的理性，法律作为人类的（而不是某个个人的）实践理性，最恰当的表达方式就是文字。这是文字创生以来的法律之所以格外青睐文字文本的原因”[1]146，而这也导致了其内在的缺陷。文字是精英对社会事实抽象化的结果，抽象就意味着失真，文字在外观上是确定的，不能像口语或者行为那样随时根据情形的变化而通过重音、节奏、动作等细微方式进行内涵、程度上的调整。它必须保持意义的固定，以此来稳定行为期待、安定人们内心。

但是，法律是诗性思维的产物，是一种制度修辞，具有模糊性。这种模糊性体现在，首先，所谓“道可道，非常道”，对应然秩序的想象往往是难以用文字表达清楚的，不可言说的;其次，在不同的情景中，人们又会根据实践而对文字进一步诠释其内涵，文字往往被解释成不同的含义，尽管文字可以通过修辞手段来体现其内涵，但是“法律预设的解释余地更大、理解向度更多、提供给人们诗性地理解的内容更广，进而提供给人们运用修辞技术手段以描述的可能性也更宏阔。”①①有学者认为，法律预设与法律的区别在于前者是法律内部的概念，而后者是跨于主体与法律之间的概念。因此，法律是应然与实然结合的概念，而法律预设是应然的概念。而从整体上来说，二者并没有区别，法律预设是法律实现之前的法律，法律是实现后的法律预设。参见谢晖.诗性、修辞与法律预设——制度修辞研究之二，载现代法学，2012（5）。 这就导致了文字在法律面前的尴尬，正义往往就成为普罗透斯的脸，正如帕斯卡尔所说：“所有的正义或不正义都在随着气候的变化而改变其性质。纬度高三度就颠倒一切法理，一条子午线就决定真理;根本大法用不到几年就改变;权利也有自己的时代，土星进入狮子座就为我们标志出一种这样或那样罪行的开始，以一条河划界是多么滑稽的正义。在比利牛斯上的这一边是真理的，到了那一边就是错误。”[2]

2.文字的精英性与法律的大众性

文字的精英特点是不言而喻的，传统社会中，“识不识字”是人地位的划分标准，识字的就成为“先生”，而不识字的被称为“睁眼瞎”。同时精英又会积极地用文字来保持自己的精英特点，因此才有“私塾”“家学”。即便是与男性地位不平等的女性也要努力识字，通过掌握文字来争取和保障自己的女性精英地位。“自从文字产生以来，就提供了精英和大众进一步分化的工具和条件，精英借助文字来解释世界、阐述历史，构建自己的思想体系，然后再将之转化为教化或者强令人们服从的内容”[1]351。

但是，法律——尤其是习惯法——这一社会大众交往秩序的构建标准——并非某些精英所独有的东西，而是每一个交往主体都必然有深切感知，并且会将产生于自身切身生活实践中的感悟、反思折射到对社会秩序的思考中。“只要人类经验认知尚无法穷尽对象世界之理，那么对象的本质就不仅在经验实证的结论里，也在人们法律预设的行为里，所以，在人类关于对象世界的法理中，解释的起点是经验，但解释的重点不得不是法律”[1]255。法律是人类解释世界的方式，这就决定了法律不仅仅是精英的事业，还是大众的事业。法律的产生、实现、变迁都是大众解释的过程。而且解释法律是民众的重要权利。此时那些没有掌握文字的人也有创造法律的能力和权利，他们往往就是用口语、行为等非语言方式来创造法律的。

文字是精英的修辞方法，而口头和行动表达是大众的修辞方法。以文字唯一法律形式，必然导致不断强化精英解释的正当性而排斥、破坏大众解释的正当性。如果法律只能以文字形式表达，不能以大众形式表达，不能成为交往主体的内心认可的理念，那么就一定是仅仅被“写在纸上、挂在墙上”的口号。尤其是，少数民族习惯法往往并不热衷于纸面的文字，“在非正式法中，特别是在文明社会中那些远离城市的村社中，民间法以其坚韧的力量发挥着固有作用。而一般来说，在乡土社会人们的交际主要在熟人间进行，因此，比较正式，并且不乏模式的書写文本就较少受青睐”[3]，而温情脉脉的非文字形式，如唱歌、口语等形式更容易被人们接受。因此，我们必须从文字霸权主义的局限中走出来，突破这种文字形式上的画地为牢，从实践中寻找以行为、话语等生动形象的形式表达的法律。而从这一角度出发，少数民族的歌唱习惯法在国家法治建设中就不能因为其独特的、非文字的表达方式而被忽视。

二、少数民族歌唱习惯法的规范性质实证分析

（一）歌唱习惯法的内容

歌唱是一种口耳相传的交流方式，这种方式更能承载具有复杂性的法律含义，其中的音调、节奏等都可以体现一定的法律内涵。少数民族歌唱习惯法是诗性思维的体现，以诗歌、歌唱方式出现的民间法表达着“人们对美好生活的追求，对合理秩序的渴望，对交往自由和安全的期盼，都会迫使民间以更为进取的精神，以自然记忆为基础，加工、提升和创造新规范，实现文化再造，表达民间对法律的期待”[4]124。谢晖将民间法的口语表达分为“独白、对白、群白”三种形式[4]105，这三种形式可以基本说明少数民族歌唱习惯法表达法律意义的方式。即少数民族歌唱习惯法往往也是通过独白、对话、群白的方式进行法律表达。

独白的方式少数民族歌唱习惯法的主要内容。例如“苗族理师在纠纷处理时，就某个纠纷本身有很长的‘讲法’和‘讲理’的过程，口承法律文化中要求裁判人员必须是博闻强识、精通古理、能言善辩、知识丰富的人”[5]95。理师的说理实际上是对传统法律标准的重申和对新的法律标准的创立的过程，重申传统即“拿来当古典讲，拿来当典故说，千年也不断，万年也不丢，不忘古老的话，不丢古老言”[5]106，创立新法律标准即“新不知何时起，旧理即在此结束”[5]106，在某种程度上理师扮演了教导者的角色。

对白的方式，例如苗族歌唱习惯法中就以对白的方式表达法律。苗族习惯法中纠纷解决往往以进行辩论的方式进行，双方用“巴茅草”的方式计算辩论结果，在辩论中一一陈述各自的道理，“娘家和婆家经过充分的辩论后”，计算谁家的道理多，“我婆家说的十二条啊，自己输了两条，娘家说的十条大理啊，娘家说的十条重理，我算了啊，输了娘家的七条大理，我共输了九条重理”[5]99。经过辩论达到了双方心服口服的效果。这种采用对歌辩论的方式表达自己的观点，实现了哈贝马斯意义上的“商谈的情境”，不仅解决了纠纷还达到了形成法律共识的目的。

群白的方式，在苗族的一些社区组织，人们会在当地社主的带领下组织“ 鼓社活动”，其中有“唱鼓” 环节， 即社主领唱“古规古理” 歌，其余人齐声附和，而“ 古规古理”的内容就是当地的习惯法。“在节奏感强烈的唱腔感染下，当地民众内心的‘诗性崇拜’的力量发挥作用， 从而早已形成的‘古规古理’在民众内心再度烙下印记，以推动苗族习惯规则的实际运行”[6]。

（二）歌唱习惯法的程序

以上是从规范内容角度对少数民族歌唱习惯法的分析，除此之外少数民族歌唱习惯法还具有程序层面的法律意义。

歌唱习惯法能够产生程序意义，与音乐的审美结构和技术发展有很大的关系[7]。从静态的表现形式上看，规范性是法律的基本特点，法律是“有关社会关系的规范的总和”。而音乐虽然是以情感表达为根本，但是（尤其是古典音乐中）其形式上却具有一定的程序规范性的特点，音乐则由音符、音调等元素有机的组成，通过一的程序将这些节拍、节奏组合起来并表达出来，就形成了音乐，事实法律程序也是将一定的因素组合起来，按照一定的顺序排列安排的过程。从动态的角度看，少数民族歌唱习惯法的动态运转过程中，双方当事人在主张、答辩、证据开示等具体的程序中都体现着结构的对称性、和谐性。从少数民族歌唱习惯法的运用中体现出了和音乐一样的起承转合的节奏。例如在徐晓光对瑶族“讲件”习惯法的研究中描述了“请老”“论理”“度话”“反驳”“驳理”“判案”“做料”的讲件程序，在半口承环境下“石牌头人”的“料话”是一个具有诉讼理论、诉讼心理、诉讼法律取向等内涵的诉讼模式。通过这种实践的过程表达了少数民族歌唱习惯的程序正义。事实上，正式法律程序也如同歌唱表演一样，案件审理过程也是“由法官、检察官、律师、当事人等参与角色表演的活动，由序幕、高潮和尾声等诸部分组成”[8]，这种表演也是按照一定的节奏进行的，开庭就如同序曲，诉辩双方、审判员入座，宣布开庭。从双方陈述到辩论，逐渐进入案件争议的核心，如同音乐从舒缓开始逐渐进入高潮，最终辩论结束，由审判长敲响法槌，审理就此终结，如同音乐最后一个音符收尾的戛然而止。在这一过程中，“法律结构的对称性、法律制度的逻辑简洁性（logic simplicity），法律语言的冷静和刚健质朴的特点，司法判词的节奏（韵律）感已经个性分割和修辞风格等均体现着某种审美动机”[8]。

可见，少数民族歌唱习惯法在内容和程序上都具有一定的规范意义，应当也可以成为法治建设中的元素，不能被忽视。

三、少数民族歌唱习惯法的国家法应对

少数民族歌唱习惯法具有一定的规范意义，那么作为一种具有规范意义的民间法，国家法如何应对？这是我们必须解决的问题。谢晖教授曾指出国家法对民间法应有的态度。第一种态度，是国家法对民间法的认可态度，事实上就是立法对民间法的直接吸收;第二种态度，是国家法对民间法的授权态度。即在特定时空、特定事项中允许民间法成为行为依据;第三种态度，是国家法对民间法的放任态度，所谓放任态度，就是说对一件事情，主体无论按照国家法还是按照民间法做都行;第四种态度，是国家法对民间法的禁止态度[9]。除了禁止态度，其余3种态度都是对民间法肯定的、认可的态度，其中“认可态度”是一种直接认可，“授权态度”和“放任态度”是一种间接认可。这一分析事实上指出了国家法治应对民间法的基本类型。此时若我们将4种类型进行总结和归纳，就可以得到一个合理的结论，那就是国家法一方面应当对少数民族习惯法中的有益元素进行吸收，另一方面应当对少数民族歌唱习惯法进行规制和引导。

（一）国家法对少数民族歌唱习惯法的吸收

首先，在立法中吸收少数民族习惯法的有益元素。大量的民间规范在价值上与国家法是一致的。对于维持共同体核心秩序、保障共同体成员权利方面，民间规范与国家法是一致的，在价值上是符合现代法治要求的，例如苗族侗族地区的用水习惯法、防火习惯法、环境保护方面的习惯法等，是有利于社会秩序的、在价值上与国家法一致的，还有汉族地区广泛存在的民间借贷中的“合会”等民间规范，其在形式如利率、期限、借贷凭据等是符合法律的规定的，也是有利于社会经济发展的。

其次，一些独特的民间规范在价值上与国家法可以二元并立，相安无事甚至互相补充。例如少数民族地区的民间规范中含有独特的价值观念，回族地区存在的“则提卡”[10]制度，在价值上以宗教教义为根基，但是其对社会保障的维护与国家社会保障制度的人权价值有所不同，但是二者并不矛盾，而是互为补充。

再次，在司法中将少数民族歌唱习惯法中的规范内容纳入裁判规范的来源。少数民族地区司法机关在司法中应当注意吸收少数民族歌唱习惯法中的规范和价值，对这种在少数民族社群中普遍存在的非正式规范的关注与吸收应当成为一种成熟的机制。这样，司法机关才能更好地树立自身的权威，因为司法能“反映民族共享的价值观以及人们对于‘合理性’以及‘公共之善’的理解”[11]，才能提供司法的可接受性，少数民族群众对司法结果更加信服，司法才能获得更高权威，就像普通法国家的司法制度一样，“由于它将吸引非职业者的参加同对于专职司法机构的权威的尊重结合在一起，使非职业者参加司法程序，推动了民众价值和情感的输入，不仅使司法产品合法化，而且也使法律制度本身合法化”[12]。具体而言，一方面，可以在裁判规范中吸收少数民族歌唱习惯法中的内容，另一方面可以通过吸收少数民族人民陪审员参与司法审判，人民陪审员源自民间，他们所相信和依据的更多的是民间规范，而不是国家法，通过人民陪审员来让少数民族歌唱习惯法中的有益因素参与法治建设进程中来。

（二）国家法对少数民族歌唱习惯法的规制

少数民族歌唱习惯法固然具有可资汲取的营养，但是歌唱习惯法通过音乐来感化人心，通过感官感受而不是逻辑推理，通过感性思维而不是逻辑思维，来实现让人信服的效果。所謂“凡音之起，由心生也，人心之动，物之使然也”。①①《礼记·乐记》。 音乐经由内心达致行为，通过感官而非思考去感化影响心灵，通过激发情感而将心灵带入瞬间的想象世界中，体验其瞬间的共鸣而获得心灵顿悟和知性升华，进而对人形成情感共鸣后促使人做出相应的行为，“使其曲直、繁省、廉肉、节奏”，②②《荀子·乐论》。 因此，音乐的作用路径是使人心有感于外物而改变自身的行为。

但是，这种感性的情感是无限延展的，当音乐所激发的情感突破一定界限时，个体的激情就有可能突破理性的范围，导致行为规则的无序和多变。例如侗族款约习惯法的历史中有一个发生在1933年的事例，一个名叫吴宏庙的年轻人偷了东西，被依据歌唱形式的习惯法公开处理，最终被执行死刑，而且吴宏庙认为祖先规约约束力不能因为自己而被损害，“我偷了乡亲们的东西，犯了祖先的规约，只能用死来赎回自己的罪过”[13]。这一案例中歌唱习惯法对刑事犯罪的处理明显不合理，事实上由于感性思维的因素，少数民族习惯法还存在很多不合理的地方。在法治建设中就需要国家法对其进行矫正、规制。具体而言，国家法面对这样的习惯法必须以禁止性规范来矫正其价值观念的错误，通过明确禁止标准来抑制其发展，通过制度细节的调整而实现对少数民族歌唱习惯法的合理修正。通过强制性的法律规范以矫正不良的习惯法，以促进其运行方式合法化，矫正其实施方式，逐步改造人们对相应问题的看法和做法，以促进社会的良性发展。但是必须注意，不能因此否定少数民族歌唱习惯法本身的合法性，即通过制度细节修正其偏激的实施方式、不合理的惩罚性措施，但不是彻底否定其正当性。

四、结语

在现代哲学的思考中，音乐以其释放情感、超越逻辑的审美视角往往能够突破现代性的基本范式，因为审美直观是“理性的最高行为”“真和善只在美中协调一致”[14]。在后现代哲学看来，“在陷入极端反思的现代条件下，是艺术而不是哲学在一直保护着那道曾经在宗教信仰共同体的隆重祭祀中燃烧起来的绝对同一性火焰。由此，艺术以一种新的神话面貌重新赢得了其公共特性”[15] 。可见，歌唱等音乐形式不仅仅是个人感情和思想的流露，还具有一定的公共特性，值得进行探究。我国少数民族地区，如苗族、壮族、瑶族等地区广泛存在的歌唱习惯法也不仅仅是人们生活的反映，也是少数民族人民公共生活的重要内容，其中蕴涵着许多智识资源， 对于法学研究来说，必须冷静地分析出其中积极的和消极的因素， 把其中智识资源转化为法治建设的积极动力。

參考文献：

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[责任编辑：吴 平]

On the Normality of the Common Law of Singing of Minority Nationalities and the Response of the State Law

YUAN Shi-ting1，LI Jie2

（1.Guizhou Normal University， Guiyang， Guizhou， 550025; 2.Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou， Guangdong， 510420， China）

Abstract： On the basis of reflecting on the hegemonism of the written language in the law， we can realize that we must break through the painting ground of the written form and re-recognize the customary law of ethnic minorities appearing in the form of singing. The singing customary law of ethnic minorities can not be neglected in the construction of national rule of law because of its unique and non-verbal expression. From the perspective of normative content and procedure， the normative nature of the customary law of minority singing can be analyzed， and its legal significance can be explained. After typifying the attitude of national law to folk law， we can make it clear that national law should absorb and regulate minority singing customary law  so as to clarify the positive and negative factors in minority singing customary law， and turn the intellectual resources into the positive motive force for the construction of rule of law.

Key words： ethnic minority singing customary law; national law; normative