浅论法律制度“隐性偏差”与利益失衡
时间：2021-03-26 07:51:45 来源：达达文档网 本文已影响 人 
[摘要]法律制度中“隐性偏差”因素的存在，在一定程度上使法律处于失灵状态，容易贬损司法与行政的权威和公信，降低社会整体效率。其盛行很可能会导致法律在司法与行政领域的虚置，使法治的理想变成空中楼阁。因此，注重研究这一领域的问题，对加快民主法治建设、推动司法与行政改革具有重要意义。
[关键词]法律制度 隐性偏差 淘汰 利益失衡
现代社会中，基于既得利益而产生的侵权使得我们的权利时刻面临一种可能被伤害、被侵害的危险。而往往导致我们受到伤害与侵害的诱因恰恰来自于我们自己制订的“制度”——具有“隐性偏差”的制度。这些隐而不彰的因素在有意或无意地影响着包括法律在内的不同制度对利益的调整，进而对社会稳定产生不利的影响。制度隐性偏差的存在在某种程度上使不同层级的制度、甚至于法律制度处于失灵状态，容易贬损司法与行政的权威和公信，降低其效率；在现实生活中，以至于会导致对“优良制度”的反向淘汰。在这种制度的诱导下，我们会经常看到这样的结果：制度对良心的反向淘汰—道德高尚的人最先被淘汰出局，昧着良心的人反而可以风光无限。尤其可悲的是，这种“隐性偏差”制度是一种堂而皇之存在、并未触犯现有法律和政策的制度。
法律制度中的“隐性偏差”与利益调整
法律作为一种行为规范，它的一个很重要的特征就是可预见性，即人们可以预先知道自己行为的性质和后果，借以认知、判断和选择自己的行为。但由于现行诸多法律不同程度存在并暴露出“隐性偏差”问题，致使法律的反向引导作用发生得更加显著和频繁。
“因为在缺乏良好的法律和信用体系下，对违约的惩罚很弱，违约会成为人们的一个占优策略(Dominant strategy)。”0当前法律规定的现状是，违法行为、违约行为需要支付的成本或代价，并不能足以让正在或准备实施违法行为、违约行为的人望而却步。这会使得法律的反向引导作用更加突出，是一种典型的“隐性偏差”制度。我国法律上所规定的违法成本、违约成本的低廉通常会起这样一种作用，在让违法、违约的人认识到违法、违约活动的必然结果的同时，也令其意识到行为的成本和代价，从而在权衡利弊得失的基础上，却无助于其积极主动地避免或者减少违法、违约结果的发生。现阶段，违法受益和违约受益主要集中在房地产和证券领域。“中国证券市场违法必然性成本不高，特别是可能性成本偏低，而且究责率不高。因此可以说，相对于违法收益而言，中国证券市场违法成本整体上是偏低的，根本无法起到制裁和预防违法行为的作用。”
“在面临是否依循制度(特别是强约束性制度)方面，被约束的对象，一旦怀疑制度约束的可信性，害怕竞争对手不遵守规则后使自已权益受损，在权衡利益得失的前提下，很容易作出针对制度约束的逆向选择。”现行法律制度对违法行为、违约行为的盈利性认识不足，违法、违约行为人在其违法、违约过程中往往获利颇丰，在更多的时候谋求利益就是违法行为或违约行为的真实动机和目的，这导致社会逆淘汰的产生。因此，为这类盈利性的违法、违约行为设定违法成本、违约成本时，应当剥夺其因违法行为或违约行为而产生的全部利益，并相应地施以惩罚性的措施，让违法、违约者不能因违法行为、违约行为而得到任何物质利益，相反只会因为违法行为、违约行为而遭受不可弥补的损失。在刑法领域，特别应避免因刑法制度中的“隐性偏差”而出现“坐牢一阵子，舒服一辈子”的现象出现。
在知识产权法律制度领域，制度的“隐性偏差”因素，更加淋漓尽致地展现了法律的反向引导作用，最终导致对相关利益调整的失衡，乃至于导致了社会公共利益与公共安全问题。驰名商标的法律与政策保护制度较为典型。在现实生活中，驰名商标意味着拥有较高的市场份额和稳定的消费者群体。正是由于驰名商标在宣传品牌、引导消费、占领市场等方面起到的巨大作用，拥有驰名商标成为经营者孜孜以求的目标。但许多地方政府把驰名商标的拥有量作为一种政绩工程，这对于企业的行为来讲会起到一种推波助澜的指引。很多企业要求司法认定驰名商标的真实动机并不是为了解决已经发生的案件本身的争议，而是希望利用驰名商标的司法认定相对于行政认定速度较快的特点，以期获得含有针对个案认定驰名商标的判决书。由于我国现行的法律和政策规定对驰名商标在一定的时间内免检，因而对于获得驰名商标的企业来讲，它可以将在一种商品上获得的驰名商标使用到其更多的商品上，甚至可以是将驰名商标用在任何一种质次价高的商品上，从而轻而易举地获得巨额利润。此种对其他非驰名商标的、实际上质量要高于驰名商标的同类产品达到了有效淘汰，对信赖其质量的消费者来讲，当然是一种严重的损害。
法律制度中司法制度的“隐性偏差”因素，也在一定程度上侵蚀着我们的法治环境。这些“隐性偏差”因素造成了司法制度的异化。“所谓异化，内涵是指某种本质的丧失。司法制度的异化就是指由于某种或某系列原因造成的司法制度的实际运行与制度设计初衷或制度本质相背离或对抗。”
当代中国司法制度的异化
当代中国的司法制度的现实处境更多地表现为现代司法制度的异化，具体表现在：司法的行政化、司法的地方化等。
1.司法的行政化
“我们一直崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为法律主体的社会公众的主体理念与自我意识，以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。”司法的行政化是制度反向淘汰最为典型的表现。从我国法院体制的实际运作看，我国法院体制事实上存在着严重的行政化倾向，这主要表现在：
(1)案件请示报告制度和审批制度。首先，案件请示报告制度是指下级法院法官对自己正在审理的案件，就其事实认定和法律适用问题向上级法院法官请示报告，待上级法院法官作出答复后，下级法院法官按照上级法院法官的意见对案件进行裁决的一种审理制度。案件请示报告制度尽管在我国的法院组织法和三太诉讼法中没有明文规定，但是，这项制度自新中国成立以来就在我国的司法实践中确立了起来，并得到了各级法院和法官的严格遵守和执行，已经固化为法官审理案件的一种典型模式。其次，案件请示报告制度所反映的是上下级法院法官的等级关系，案件审批制度则体现了同一法院内部法官之间的等级关系。它是合议庭(或者独任审判员)在对案件作出裁决前，必须将拟对案件的处理意见向主管业务的相关领导汇报，由有关领导决定案件处理结果的一种制度。正是此类虽无法律明文规定，但实际上广泛存在的审判惯例和力量使得法律在运行的过程中发生逆淘汰。
(2)法官人事管理的行政化。在法官人事管理的运行中，法官的升迁、奖惩等都由法院的政治部按照行政机关的人事管理模式来运作。由于法官升迁的一个重要标准在于业务，具体包括办案数量和质量两个方面。而通常质量的考评包括法律文书的制作水平、被改判率、已生效判决的再审率等。这种不是那么确定的标准与人事管理相结合，特别是与法官的升迁、奖惩相结
合，会使得法官的考虑复杂化，并远离法律的目的和价值，导致逆淘汰。
(3)法院内部审判工作与行政管理工作交叉。法院内部的审判工作和内部行政管理工作是两套不同的正式制度，是司法专业化的需要。但是在中国法院内部，各种行政化的非正式审判制度的存在不仅使得审判职能和行政管理职能混同了，更糟糕的是审判制度成了法院行政制度的附庸，形成了一系列尽管是非正式的、但俨然有影响的审判制度，并造成正式审判制度变形和功能的失调，从而引发逆淘汰。
2.司法的地方化
“司法是保证受到侵犯的人民的权利得以救济的最后一道屏障，是保障各种法律得以正确实施的最后一道防线。”但在我国司法实践中却存在着严重的逆淘汰倾向。“所谓司法的地方化，又称司法的地方保护主义，是指司法机关或其工作人员在司法活动中受到地方党政机关或地方利益团体的不当控制和干扰，导致丧失其应有的权力和地位，从而呈现出的一种司法异化现象。”司法的地方化使得司法机关及其工作人员在司法过程中不是以国家的法律、法规作为裁决案件的依据，而是以是否符合地方行政机关领导人的意志作为案件裁决的标准，以是否有利于保护地方利益作为评判当事人诉讼胜败的准绳。这种典型的价值错位正是逆淘汰特征的表现。
司法地方化的最显著危害在于对法律体系统一性的破坏，这会进一步导致法律信仰和观念的错位，产生逆淘汰。诚如杨解君所论及的那样，“法治的行政区划化，在于凸显法治的地方特殊性，如果这种地方特殊性的强调发展到极端，国家法治的统一性与整体性就会受到破坏，国家法治就可能在地方的特殊性强调中处处被搁置，它所起的作用将不是促进‘法治中国’的建成，而是阻碍国家法治的进程。而且，在法治割据状态下，由于各地方的不同规定、地方行政的差异、司法的地方特色，任何一个法律主体在两个及两个以上的行政区划内就会受到不同的对待，平等原则在一国法域内将会荡然无存。”
监督法律制度中的“隐性偏差”
监督法律制度中的“隐性偏差”因素；也愈加明显地暴露出对制度设计之初所期望达到的目的或制度应有的价值追求的侵蚀和否定。监督法律制度中存在的“隐性偏差”因素，会导致监督法律制度的低效或者无效。主要反映在三个方面：
1.正职领导对法律监督的影响
监督机构按照层级划分，可以分为三个层级：上级监督、同级监督和下级监督。第一，上级主管部门对下级的监督如果得力，会对监督产生积极的效果。不过，在实际操作中这种监督往往只是停留在表面上，容易流于形式。有些上级部门只重视对监督对象进行褒奖，而对存在的问题缺乏足够的重视，这种重提拔轻惩罚的方式使监督徒有虚名。第二，通常来说，同级对领导的实际情况知道的多、了解的也多，对其进行监督不仅方便，而且是监督的较为有效的手段。可是，由于现行体制的原因，领导班子成员往往受制于正职领导的权威，有所顾忌，往往采取避重就轻的消极态度，甚至是制度性护短行为。第三，下级对自己的直接领导更有甚此，顾及领导在下级升迁中的话语份量，下级通常采取中庸的态度，往往是不敢监督，或者直接将监督中的批评权异化为一种表扬乃至歌功颂德。在错综复杂关系中有些单位出现了一把手是绝对真理，二把手是相对真理，三把手没有真理的逆淘汰状况。
2.外部监督的内部化
从监督实施方式上看，可分为内部监督和外部监督。但在中国的法治建设过程中，却存在一个日渐明显的问题，即外部监督的内部化问题。中国的官员好像官做到了一定“高度”，退休之后就要“安排”。安排什么?安排一个虽不是官，也近于官的位置，比如到什么协会、学会去当个会长、副会长之类。
把退休官员成批地安排到非政府组织或民间团体担任领导职务，其结果将会导致非政府组织的准政府化。因为官员们大多会把政府工作的程序原封不动地搬到民间组织，从而使民间组织平白多了许多官僚气息(包括许多不正之风)，而非政府组织所以能够担负政府部门不能担负的作用就是因为它是“非政府”的。外部监督的这种内部化倾向，使得社会监督的实效大打折扣，这种监督制度中的“隐性偏差”因素，异化了监督制度应有的价值取向，使监督制度名存实亡。
3.舆论监督异化，冲击甚至动摇社会主流价值观念
舆论监督的逆淘汰在于自由的泛滥。“在网络空间中，舆论主体匿各性和虚拟性的方式为人们提供了一个更加大胆、更加自由的空间，网民在网上发表言论，他人对虚拟体的言论的反馈很难直接达至本人并对他的行为产生调节作用，于是很多隐藏在内心深处的观念得以公开表达出来，使得平时被淹没的弱势观念和声音显现出来，并从网络世界延伸至现实世界。”
“公民社会的孱弱导致了社会舆论缺乏稳定的性格，本应在追求正当程序基础上追求实质正义的舆论表达，被单纯的实质正义追求所淹没，它的冒险性不能不引起全社会的高度重视。如何有效改善社会舆论，如何使其在喷发正义激情的同时葆有冷静的法律精神，存其义气，去其戾气，将是未来中国的一项重要课题。”那些在网络世界中成为显舆论的观念中不乏严重不负责任的言论(如恶搞)、甚至是与公序良俗相违背的价值观念，这些言论在网络中获得显舆论的位置后，将对舆论监督所要引领的预期目的产生消极乃至背离式的引导。这种异化的舆论监督以社会中的次级价值观念为判断行为之标准，极有可能会造成与主流道德、公序良俗和法律规范的各行其是。
还有一个当下最不容忽视、确属于制度反向引导所产生的“对有良心、有道义之感”的人们的淘汰，也是不同社会主体在利益调整方面难以均衡的典型问题，那就是弱势群体利益保护中的反向淘汰现象。
近几年，中国法学界出现了将人们对法律是代表正义的认识，逐渐转换成了法律是保护“弱者”的观点，此观点不仅存在于学界，且有进一步影响立法之趋势。但是如果我们不加以甄别和选择地对所谓“弱势群体”一律给予保护，则其结果可能会导致对法律所追求价值的背道而驰，引起社会的反向淘汰。为此，朱苏力教授指出：“弱势群体的一个问题是说，从社会福利各个方面来说给予特别的关注，但是在分清法律责任的时候，我们简单地用弱势群体来代替问题，就放弃了法律的分析，实际上是一种虚伪的社会学分析。”法律所支持、保护的弱，不应当是其表现在形式上的弱，而应是他弱形式下所具有的充满生气、活力的内容。
需要指出的是，弱与强本身是一对矛盾，弱势群体是一个不确定的概念，在弱势群体的保护中，另有一个问题必须引起我们足够的重视。作为弱势群体来讲，在借助于一定工具或媒介的情况下是可以转化为强势的，而且有时候还会打着弱势群体之名行强势之权利。在这方面，如若制度的“隐性偏差”因素过重，对社会各类主体在利益保护方面必然出现失衡，社会反向淘汰将成为必然。因此，对于弱势群体的保护并不像我们想象的那样简单，弱与强并非是一种非此即彼的关系，他们在一定条件下可以转换。这就对立法提出了更加细致的要求，并对法官的判断和自由裁量权提出了更高的要求。但是对于这样一种客观现实，很少有人进一步反思和深入研究，立法上更是如此。这使得弱势群体保护的立法目的和宗旨在一定程度上落空，并使含有“隐性偏差”因素的制度对制度原本所追求的价值予以颠覆，利益调整最终失衡。
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