双边投资条约与发展中国家

摘要：双边投资条约遍及全世界，发展中国家与发达国家之间签订的双边投资条约数量比重最大。发达国家通过双边投资条约努力推广其投资自由化理念，强调发达国家海外投资保护政策，推行高标准的投资保护政策；发展中国家假定通过双边投资条约可以吸引更多的外国直接投资流入而接受发达国家的投资策略并积极主动参与双边投资协定的签订，从而导致国际投资法制向发达国家预定轨道行进，发展中国家主权、经济均受到不同程度的影响；为摆脱此两难局面，发展中国家应谨慎从事双边投资条约的谈判与签订之工作，制定本国的双边投资条约范本，重构发展中国家集体力量，割断有利于发达国家投资策略的习惯国际法的形成，维护发展中国家的经济主权与投资带来真实利益。

关键词：双边投资条约；直接投资；国家主权；双边投资条约范本

中图分类号：DF964　文献标识码：ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.03.01

一、引言

至2007年底，全世界共签订约2 600项双边投资条约(Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT)，发展中国家参与签订的BIT占总数的76％，其中三个发展中国家包括中国、埃及与韩国排名在前10位之内，最不发达国家(Least Devel-oped Countries)作为投资东道国投资总额不到世界投资总额的1％，但签订的BIT占总数的16％。这还不包括与投资有关的其它双边或者多边协定，比如“双重征税协定”(Double Taxation Treaty)，截至2006年，统计结果显示全世界共有各类“国际投资协定”(International Investment Treaty)5 500多项。

情况表明，绝大部分发展中国家都认为需要把投资协定作为一种工具来吸引外国直接投资(For-eign Direct Investment，以下简称FDI)以促进本国经济的发展，发达国家则乐于提供发展中国家所需的商品。但问题的关键在于为什么发展中国家如此热衷于签订BIT?BIT究竟能否促进FDI的流入?探讨者甚少，长久以来均作为一种应然的存在，只有少数学者对发展中国家签订BIT作出过相应的论述。国外学者对这个问题的研究也存在分歧，一方面，部分学者支持发展中国家签订BIT，鼓励发展中国家把BIT作为一种基本的、重要的工具去优化本国的投资环境，他们认为BIT能解决国际投资中存在的信用承诺问题，一旦东道国政府违约，投资者可以得到适当的救济；另一方面，也有一些学者反对发展中国家签订BIT，反对的理由主要有两点：其一，理论界过度夸大了BIT对于发展中国家经济发展的促进作用，认为至今并没有足够科学的依据证明BIT与东道国经济发展之间存在必然联系，投资者认为“吸引外资流入更多的是依靠既有的经济与政策环境而不只是国家签订的保护性法律框架”；其二，BIT在解决信用承诺问题时的作用被误解或过度夸大，认为投资者完全可以依靠自身的力量与投资东道国签订契约来规范双方的权利与义务关系。

笔者看来，上述对发展中国家签订BIT的分析都只抓住了事物的表象而没有把握其本质，即发展中国家是否真正需要BIT?或者说发展中国家需要一个什么形式的BIT?探究发达国家与发展中国家之间签订众多BIT的原因以及发展中国家应有的对策为本文要解决的问题。

二、发达国家与发展中国家之间缔结BIT的原因

到2007年底，数据统计结果显示，发达国家的BIT签订对象大多数是发展中国家，发达国家相互间签订的BIT数目很少，为什么发达国家与发展中国家签订如此之多BIT并乐此不疲?这是一个很值得探讨的问题，笔者认为其原因主要有以下几方面：

(一)发达国家通过双边的各个击破策略瓦解发展中国家集体力量

从投资母国角度来讲，与东道国签订投资条约或者与投资有关的条约的目标主要有三个：保护投资、促进投资及促进投资自由化。而对于投资者来说，长期以来，首要的问题是如何有效地保证东道国在外资进入以后的实施阶段不会改变其法律法规或者违反其投资协议中的义务而造成投资者利益丧失。为此如何解决因发展中国家的征收而给投资者带来损失的问题就成了投资条约谈判中永恒的议题。

从1915－1940年间，为解决因墨西哥没收包括很多美国公司在内的外国石油公司财产的问题，美国国务卿科德尔·赫尔(Cordell Hull)提出了一个赔偿规则一“赫尔规则”，即“及时、充分、有效”的赔偿标准。在以后的实践中，由于当时存在大量的殖民地国家基本没有国家主权，对于征收的标准无法在国际舞台提出自己的反对意见，因此“赫尔规则”被广泛采纳。第二次世界大战后，一些殖民地国家相继独立，“赫尔规则”遭到了越来越多的抵制。“卡尔沃主义”(Calvo Doctrine)、“用尽当地救济”(Exhaustion of Local Remedies)等规则走上舞台；发展中国家在联合国力促通过一系列的决定，如通过1962年通过《第1803号决定》、1974年通过“建立国际经济新秩序”的《第3201号决议》；1974年9月通过《国家经济权利与义务宪章》等，以上决议或宪章都明示国家为了自然资源主权可以对外国财产进行征收，同时国家有权决定赔偿数额，如果因赔偿标准而引起争议，应该在东道国当地法院并适用东道国法律予以解决。

发展中国家作为集体在联合国的胜利，使得发达国家认识到利用多边机制难以有效地达成经济政策扩张的目标，于是采取一个迂回的策略，从国际投资多边法制策略转向双边投资法制——签订BIT。1959年西德与巴基斯坦签订了第一个现代意义上的BIT；美国于1997年制定BIT计划，1981年美式“BIT范本”(Model BIT)正式启动。至今，几乎每个国家都与他国签订有BIT，其内容也大体相同，一般都包含比如投资待遇、征收及赔偿、争端解决等条款。作为主要的资本输出国，美国等发达国家利用“国家一国家”(State－State)的谈判方式使得有利于发达国家投资者及投资的条款得以在全世界得到法律化：采用并细化“赫尔规则”，扩大了“投资”定义的范围，对“征收”也作出了宽泛的解释，既包括“直接征收”(Direct Expropriation)，也包括间接征收(Indirect Expropriation)等。发达国家通过这种双边国际投资法制逐步分化、瓦解了发展中国家长期斗争建立的国际投资法制格局，从而使得国际投资法制走向发达国家的轨道。

(二)BIT成为推动西方国家市场经济理念的重要工具

美式投资条约范本的采用，会对其它国家经济改革产生重要影响，BIT计划的实施有助于推动美国的几大经济政策目标：保护美国海外投资、促进

他国市场经济化及促进美国货物与服务出口。可以看出，BIT的首要目标是保护美国投资与促进他国市场经济化，也就是促进投资自由化。这是一个非常重要的问题，发展中国家作为一个集体，在联合国建设世界经济新秩序的斗争中取得了阶段性的成果，但是在与发达国家签订一系列的BIT中又一步步失去了这些成果，发展中国家通过改变本国的经济政策与法律法规以遵守BIT，使得国际投资政策朝着发达国家预定的轨道前进，同时也使得全世界的经济体制趋同化，投资自由化发展的趋势日趋明显。美国前总统克林顿在1995年于美国与阿尔巴尼亚共和国政府签订BIT时发表的讲话就阐明了美国的动机：“与阿尔巴尼亚签订的BIT将会保护美国的投资，美国政府会帮助阿尔巴尼亚政府通过创造有利于美国企业的投资环境来促使阿尔巴尼亚经济的发展并进而强化私有经济的发展”。美国就是通过不断地在全世界这样强化美国的理念，从而使美国投资政策全球化。最为重要的是美国与他国就BIT谈判时采取非常简单而又强硬的“要么接受、要么放弃”(take it or leave it)策略，使得发展中国家不得不接受美国的范本，不得不接受美国的投资自由化策略，不得不接受美国的经济政策影响。

同样地，欧式BIT也在不同程度地推广本国的投资政策，力争本国投资政策的全球化。在与本国的前殖民地国家签订大量的BIT后，欧洲国家的经济政策在这些国家的内国法层面得到了几乎一致的认同。发达国家把其资本与产品迅速、大量投入到国际市场，BIT就充当了这些投资保护桥梁。发达国家的外资政策进而通过“经济与合作组织(OECD)、世界贸易组织(WTO)使其多边化”。

(三)发展中国家各自发展的不同需求——发展中国家集体力量的内部瓦解

发展中国家面临着一个共同的问题，那就是如何在经济上独立，从而真正实现政治上的独立。但在全球化过程中，经济的发展仅靠本国的自力更生显然是杯水车薪甚至会裹足不前，中国改革开放30年足以见证。因此发展中国家作为个体不断地改变本国的经济政策，包括投资政策与法律，以吸引更多的外国投资。这样发展中国家就陷入了一个“进退维谷的囚笼”。

发展中国家作为个体与作为发展中国家集体中的一员所代表的利益是不同的，即使是作为集体抵制“赫尔规则”时，所有的发展中国家也并不是全部利益相同。这种局面的出现不是偶然的，长久的实践使得发展中国家存在一个基本的假设：BIT规则减少了外国投资者面临的投资风险，使得外国投资者与内国投资者享有同等的权利与义务，而发展中国家与发达国家签订BIT的期望就是资本输出国能够强有力地鼓励其国民在发展中国家缔约方进行投资，大部分的BIT的标题都可以看到“鼓励”这个词。同时许多发展中国家把BIT看作本国投资环境优化的一个指标性工具。在这种假设下，发展中国家在引资实践中慢慢放弃了长久以来形成的“共同战斗”的传统，走向了更加灵活的“单边”路线。也就是说发展中国家强力推行BIT也是基于一种“国家复兴理论”，发展中国家降低外资投资风险可以解决信用承诺问题，可以为本国吸引大量FDI。可以从两个层面来解释这种现象的深层次原因。

第一，发展中国家认为签订BIT所带来的引资效果应该截然不同。假设两个发展中国家在原材料、劳动力成本、区位优势、政策等“引资环境”方面相同，潜在投资者肯定会选择东道国与投资者所在国签订有BIT国家投资，对于投资者来说解决信用承诺问题比某些优惠条件可能更为重要，也就是说即使某个发展中国家相较于其它发展中国家来说，可能在税收或者其它方面更加优惠，但若无法解决投资者利益回收、征收、国有化赔偿或者补偿等问题，投资者可能仍然会选择在可以自由回收投资及投资利益及征收补偿方面已经与母国签订了BIT的东道国投资。由此，发展中国家就能从投资中获得利益，发展中国家签订BIT的动机就会更加强烈。

第二，假定发展中国家“引资环境”完全不同或基本不相同，不同的发展中国家拥有不同的资源与有利的投资环境，因此不同的投资行业就会选择不同的投资地点进行投资以获得投资回报。如销售者与购买者人数的多少，就是投资者考虑的一个重要因素。在经济学上，价格是非常重要的一个经济杠杆，一个小的价格变化会带来极大的需求变动。按照经济学的观点，每个国家都有自己的“生产要素禀赋”，不同的生产要素会吸引不同的投资者进行投资，从这种意义上来说，发展中国家认为通过制定出相应的政策来吸引发达国家投资与其它发展中国家并不必然产生冲突，而且对于发展中国家集体来说也是一种集体福利的提升，有利于促进本国经济的增长。

正是由于这种对发展与利益的错误认识，使得大部分发展中国家注重眼前利益，忽视长远利益，重视经济增长上的片面利益，忽视可持续发展的整体利益，竞相单边运作，从而促成了当今BIT泛滥局面。

三、BIT对发展中国家的影响与风险

前文分析了发达国家与发展中国家之间签订的B1T数量迅速增长的原因，从表面看来，这种发展已经成为一种趋势。但问题的关键是发展中国家是否从中获利，这种发展趋势对发展中国家有何威胁，发展中国家如何应对这种BIT局面，这些都是发展中国家应该思考的问题。

笔者以为，BIT会使广大发展中国家在国际投资领域丧失本来有利的投资环境，走入发达国家长期设置的“囚笼”之中，这可以从三个方面分析：

第一，从引资效果来看，BIT并无推动FDI的功效。如前文所述，广大发展中国家追逐BIT的根本原因在于吸引外资，问题之关键是BIT在引资方面是否有作用?是否有如发展中国家预期的效果?

首先，至今为止，并没有科学的数据表明BIT可以真正有效吸引FDI。曾有学者通过实证分析来研究BIT对FDI的效果，得出的结论是：“发展中国家通过签订BIT可以预期促进外资进入最高达93，2％的增长。”但是这种结果是很值得怀疑的。即使该学者自己也在其结论中这样说明：“我们现在知道的是BIT达到了引资的效果，那些签订过BIT的发展中国家………是有可能吸引更多的外国直接投资。”也就是说他自己最后也很难确定他所设计的模型能否真正关联BIT与FDI。“如果发展中国家／地区希望通过吸引FDI流入实现自身的经济发展目标……在内部建立并有效维持一个高水平、高信誉度的投资环境，远较缔结诸如BIT这样的投资性条约重要得多”。实际上，到目前为止，仍未有权威、科学的数据显示BIT真正有引导投资的作用，投资者更多的是关注他们的实在利益，鲜有证据证明投资者会真正在意其母国与东道国是否签订有BIT，相反，有证据表明投资者对投资条约或者投资国际法制的保护了解并不是太多。

其次，发展中国家并不会通过签订大量BIT而使得社会福利大幅上升。如前文所述，发展中国家

改革本国的投资法制、不惜一切代价提供优惠政策以吸引更多的FDI，会导致一种恶性竞争，发达国家从发展中国家的竞争中坐享其成，滋生出大批的候鸟企业。但是每个发展中国家引资所得之利益均是有限的，同时应该注意到这种获利是以其它发展中国家失去某些利益为前提的，这样与发展中国家作为集体共同抗争的目标已经背道而弛，当这种有限的利益在恶性竞争中趋向于零时，发展中国家会发现他们只不过为发达国家投资者作了嫁衣。同时，发展中国家作为一个集体，在几乎全体采取或者被动采取几乎相同的外资政策时，他们的集体福利也会损失殆尽，南北之间的差距将会越来越大，难以调和。

最后，BIT并不直接调整当事人的权利与义务关系。作为条约，其签订双方都是国家实体，而投资者并不是国际法的主体，无法得到投资母国的具体承诺与优惠，投资者的实体权利无法得到及时充分的保障⑤。因此，投资者往往更愿意与东道国签订投资合同(Investment Contract)来规范“投资者一东道国”之间的法律关系，东道国政府也可以通过这种私法层面与不同的企业进行适当的谈判从而使得有利于本国经济发展的条款得以适用，而投资者也能从合同中得到东道国的具体承诺。这样双方可以把与投资有关的所有环节都以合同的形式明确化，从投资设立到投资结束都有明确的规定，双方只要依合同行事，即使产生合同纠纷，也可以依据争端解决条款使争端得以合理的解决，从而避免主权这一敏感的底线。投资者也不会担心发展中国家的法律或者政策改变而导致利益受损，因为发展中国家即使能从征收某一个企业的行为中获利，但这样做时，其它投资者将会撤资，潜在投资者将会选择他国投资，因此发展中国家在经济发展目标下会选择谨慎、合理的外资政策。

第二，BIT给发展中国家带来了诸多威胁。BIT的签订使得发展中国家陷入困境，一旦争议发生，发展中国家将不得不面对国际诉讼或者仲裁，发展中国家无论是从财力还是从人力来说都难以应付这种高难度的国际诉讼，轻者使得发展中国家诉讼不断，重者债台高筑、人民生活水平急剧下降。美式BIT对于美国投资者来说，有几个利益所在，其中之一就是“投资者有权把投资争议提交国际仲裁中心解决，而不需要考虑东道国的内国法”。举例来说，自2001年始，阿根廷为克服经济危机而采取的管理措施在ICSID提起仲裁申请，到2006年1月22日止，在“中心”的103个未决案件中，阿根廷为被诉方的案件数目竟高达37起，阿根廷基于条约被提起诉讼涉及金额差不多160亿美元，这是阿根廷2006年GDP的1％。这就是不慎放权所带来的恶果，由于放弃了一贯坚持的“用尽当地救济”原则并转变接受ICSID管辖，从程序上给投资者提供了方便。

另外，从实体法层面来看，合格投资与投资者规定不清，不断扩大的概念外延，也给发展中国家带来巨大的潜在风险。美式BIT2004对于“投资”列举之最后一条就将“其它有形或者无形、可移动或者不可移动的财产，以及与这些财产有相关的财产权利，如租赁权、抵押权、留质权及保证权”均是“投资”，另外把“股票”、“债券”等间接投资也纳入投资范围之内。这样就把投资这个概念从过去的“国际直接投资”演变为“国际投资”，调整对象扩大化，法律关系复杂化，东道国也就会面临更多的投资争议。对于投资待遇规定含混不清，如“公平、公正待遇”，归纳起来共有三种表述：其一是“不低于国际法要求”，其二是“包含在国际法之中”，其三是“等同于国际最低标准”。这些表述模糊不清，成为仲裁员手中的橡皮泥，可以随意捏拿；对于征收与国有化，似乎东道国行为即使是正常的政府管理行为、维护公共利益行为，如环境保护、公共安全等，只要对外国财产造成影响均构成征收。东道国会因为此类威胁甚至不敢立法，产生立法阻吓效果，已经出台的立法也可能因仲裁的威胁或拖累而面临贯彻实施上的困难，严重威胁东道国的主权。

第三，从习惯国际法角度看BIT对发展中国家的影响。BIT运动日新月异，不少西方学者探讨BIT实践是否创制习惯国际法。赞成者认为BIT的全球化发展在外资法领域形成了一种新的国家责任形式；反对者认为BIT只是双边国家之间签订的、对缔约方有约束力的双边义务条约(bilateralobligation treaty)，BIT并没有使相关义务上升到多边义务(multilateral obligation)或者对一切义务(ob-ligation erga omnes)。

习惯国际法的形成需要两个条件：一是“国家普遍长期实践”(general and consistent practice of states)，二是“法律确信”(opinio juris)。国家普遍的、长期的实践活动很容易证明，到2007年底，全世界共有2608项BIT，涉及国家179个，每年均有一定的数目条约增长，比如2007年增长44个，其中新增长的44个BITS包括部分重新谈判的条约。这似乎能证明国家的“普遍”实践；至于“长期”，虽然从1959年第一个严格意义上的BIT诞生到当今只有半个世纪，但国际法在这点上并没有给出必须经过一个具体的期限才能构成习惯国际法，相反，在“北海大陆架案”中，国际法院作出过这样的表述：“较短的时间并不足以证明构成习惯国际法形成的阻碍”。而“法律确信”似乎很难证明，毕竟BIT只能约束缔约双方，而从总量上来考察，情况似乎不妙，全世界现有近200个国家，而签订有BIT的国家达179个，占总数的93％，BIT内容的趋同化，使得全球几乎每个国家都遵守基本一致的投资法律，这在实践中几乎达到了“法律确信”这一要求。

BIT的迅猛发展、投资法制的国际化、对于主要还是资本输入国的发展中国家来说是非常不利的，发展中国家的国家经济主权正在受到越来越大的挑战，比如征收及补偿，发展中国家无法依据国内法给予适用，发展中国家长期以来坚持的“适当补偿”被“及时、充分、有效”的标准替代而逐渐走人历史的概念之中；“公平、公正”待遇标准也堂而皇之地走上国际投资法制的舞台；国际仲裁正在逐步替代东道国当地救济等等，发展中国家还没有来得及适应的情况下就过早地、被动地融入投资法制自由化、全球化的轨道中，这都将会是发展中国家难以承受之痛。

四、中国可采取的对策分析

逆势而行、趋利避害是目前中国所应采取的对策，如何变被动为主动，防止BIT给发展中国家带来过多的不利影响，实属当务之急。中国作为签订BIT最多的发展中国家更应重新审视BIT，笔者以为可以从几个方面人手。

第一，跟进西方国家的改革措施。为了防止墨西哥对美国与加拿大公司实行征收或者国有化而给投资者造成损失，《北美自由贸易协定》(North A-meriean Free Trade Agreement，以下简称NAFTA)签

订时，三国同意在NAFTA第11章中增加国际投资仲裁机制。美、加两国一厢情愿地认为，这一机制仅是对付墨西哥政府不法行为的有力武器，但事与愿违，自1998年起，美国在NAFTA下就曾10多次被加拿大投资者提起仲裁，这对美国的国内立法与政府管理行为均提出了合法性挑战，在美国掀起轩然大波，面对压力，美国不得不采取一系列应对措施。

中国应该跟进发达国家的改革措施，在同发达国家进行BIT谈判时考虑相关应对措施，具体可做如下改革：

首先，增加投资者诉讼成本以防滥诉。极低的准人标准、过多的诉讼事由、以往诉讼中的“甜头”使得投资者动辄提起国际仲裁，给发展中国家带来巨额应诉与律师费用等诉累。在BIT文本中引入滥诉者承担胜诉方因此而支出的合理费用与律师费用可以遏制滥诉程序的提起；其次，引人“法庭之友”制度，增加仲裁程序透明度。允许第三方提出陈述书，发表书面或者口头意见，不涉及秘密的情况公开审理，提供公众查阅机会，以防止仅由几个仲裁员秘密审理而国家却要为此而使用纳税人的钱去买单的不合理状况出现；最后，建立上诉机制以防止仲裁裁决错误或者不公。程序正当性必须得到保证，上诉机制能有效地防止仲裁员适用法律错误或腐败问题，使得程序更加完善。

第二，制定中国BIT范本。中国必须急起直追，制定本国的BIT范本，并使BIT范本在发展中国家得到推广应用，逐渐形成发展中国家在外资立法方面的新的凝聚力。BIT范本有如下作用：

首先，范本制定的准备阶段可以促进制定部门与政府其它部门及本国私人投资者之间的沟通，从而达成本国BIT范本的基本立场。任何法律、法规的制定均应体现国家的共同意志，而共同意志来源于调查研究。签订BIT直接关涉到国家的经济主权、关涉到投资管辖权、关涉到国家的法制建设、关涉到个体投资者的利益、关涉到本国的经济体制、关涉到本国的弱势产业的保护、关涉到环境保护、关涉到国家安全等纵深方面，因此制定BIT范本可以加大制定机关与社会各方面的接触，以保证制定出的范本符合国家与人民利益、符合本国国情；也可使本国的BIT谈判代表深刻理解国家政策，并内化为谈判的直接要求与心理确信，从而在谈判过程中能维护本国的经济政策与投资者的利益。

其次，BIT范本的制定可以使中国在与发达国家谈判时坚持既有的立场，抑制发达国家的BIT范本的强保护基调。发达国家BIT及其谈判代表均认知其任务就是使发展中国家研究、使用发达国家的BIT范本，使发展中国家在谈判前就已经在心理上接受发达国家的投资保护策略。发展中国家必须制定本国的范本，从而在谈判代表的内心确定本国的立场，抑制发达国家的心理暗示并坚持自己的BIT范本，使双方谈判代表心理达至均衡。

第三，重新构建发展中国家集体力量。发展中国家从1980年代起盲目签订高保护标准与高度自由化市场经济理念的BIT、部分发展中国家全面接受ICSID争端管辖权、积极参与加入WTO的谈判等一系列事件之后，面临的与投资有关的危机就从来也没有间断过，严重者如阿根廷，国家经济主权遭受破坏，发展中国家作为一个集体已经不再像20世纪60－70年代那样团结与合作。新时代的到来为发展中国家集体力量的重构带来了一丝光明。

首先，金融危机的发生使强调国家主权更具有正当性和可行性。2008年9月美国雷曼公司申请银行破产保护，随之而来的一场席卷全球的金融危机全面爆发。大量工厂停产、股市重挫，消费不旺，甚至有个别国家濒临“破产”的边缘。此时拉动内需，复苏经济就要靠自己，维护国家经济主权更具有合理性。BIT作为发达国家推动经济全球化的重要工具，一方面推动了世界经济的发展，另一方面也把没有强抵御能力的发展中国家卷进了危险的“浪潮”中。而经济危机这个巨浪来临时，许多发展中国家遭受严重打击，如巴基斯坦。全球化是一把“双刃剑”，发展中国家参与全球化的过程中，应时刻关注是否让渡了国家主权。中国作为最大的发展中国家在金融危机应对中扮演非常积极、重要的角色，对世界经济复苏起到了举足轻重的作用，已经得到了全世界的认同，此时加强与其它国家特别是发展中国家的合作相对容易。

其次，全球诉累以发展中国家尤其突出。半个世纪以后，BIT发展的每个过程都有着发达国家的烙印，作为规则的制定者、BIT运动的推动者，发达国家总是把国家意志强加给发展中国家，发展中国家过多地接受了发达国家提出的高标准的BIT、争议解决国际化，面临的国际诉讼不断。截止2005年底，起因国际投资条约的仲裁已经超过250个，涉及40多个发展中国家和10多个发达国家，其中阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。发展中国家集体作为主要的资本输入国，作为被诉方的机会远大于发达国家，发展中国家应该重新团结一致，力求争端解决国内化，用尽当地救济，或者在条约中淡化争议解决国际化趋势。

第四，谨慎谈判，寻求衡平。发展中国家应重新审视BIT的作用，谨慎谈判，寻求平衡发展。有两个方面可以考虑：一方面尽量避免主动参与缔结有损国家主权的BIT，BIT对于发展中国家的引资效果不甚明显，相反地把发展中国家推上国际投资法制的舞台，即使为了政策的需要而与发达国家签订BIT，也要避免签订具有严格约束发展中国家经济主权的条款，如放弃用尽当地救济条款，接受争端解决非国内化等。如果发展中国家参与BIT谈判，则应尽可能争取促进发展中国家经济发展的例外条款，除了WTO的一般例外条款可以引入谈判之外，还可以在与发达国家谈判时力争发展中国家优势的产业与产品进入发达国家市场，促进发展中国家实施走出去的战略；另一方面，发展中国家可以依据BIT义务的双边性，重开BIT的谈判，并利用机会修改已经签订的对本国不利的条款。

五、结论

多边投资法制裹足不前，BIT方兴未艾。当今无论是发达国家还是发展中国家均在力推BIT。发达国家通过BIT有意识地推进本国的投资政策、促进投资自由化理念；发展中国家作为主要的资本引进方从发展中国家集团中分离出来追求个体经济发展的目标，深信BIT可以促进外资引入这个假设，积极参与、推动并接受发达国家的BIT运动，从而使得BIT空前繁荣。

但是，长期的国家实践，个体发展中国家的相互竞争，将促成投资法制向有利于发达国家意志的方向发展，削弱发展中国家的核心竞争力，并最终丧失在国际投资领域的话语权，沦为纯粹的国际投资法制的被动接受者，并使发展中国家的国家主权遭受前所未有的挑战。因此，发展中国家应重新审视BIT的作用，抑制发达国家提倡的高标准的投资保护制度、投资自由化倾向；并且跟进西方国家的改革措施，于谈判中寻求有利于发展中国家的例外规则，促进发展中国家的经济发展；通过制定发展中国家BIT范本，体现发展中国家基本立场与国家意志，割断当今国际投资法制的“国际实践”，阻止不利于发展中国家的国际投资习惯国际法的形成；重构发展中国家投资领域的南南合作，形成新的集体力量，更有力地维护发展中国家的集体福利。

本文责任编辑：徐　泉