《证券法》修订中金融投资商品的边界

时间：2020-11-07 14:25:47　来源：达达文档网本文已影响人

摘要：结合我国目前的监管体制、《证券法》修改、投资者保护等改革的基本趋势和进程，建议《证券法（修订草案）》三审稿的证券概念回避静态表述方式，采用动态方式，重新认定证券，即指具有收益性、标准化、风险性、可交易或可赎回的投资性合同、有价证券以及行政法规和司法解释认定的其他金融投资商品。证券概念中金融投资商品类型可划分为固定收益类金融投资商品、权益类金融投资商品、衍生品类金融投资商品。其中，固定收益类金融投资商品可以进一步区分为保本付息债券、证券化债券（包括可转换公司债、分离交易可转债、信用债券）；权益类金融投资商品则可适应实务需要，划分为证券、期货合约和期权。尽可能扩大“证券”的覆盖范围，将其他暂时难以标准化和规范化的金融投资商品统统归入衍生品类金融投资商品领域，推行更为严格的监督检查和惩戒制度。如此能够产生“驱赶”效应，即将衍生品类金融投资商品往权益类金融投资商品类型驱赶，尤其是往“证券”方向驱赶，从而与“证券”的扩大化衔接起来。

关键词：证券法；证券；金融投资商品；投资合同；投资者保护制度

中图分类号：F830.91文献标识码：A文章编号：1007-8266（2019）10-0117-12

一、引言

我国现行《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁行于1998年，并没有给“证券”下明确的定义，仅在第2条中做了列举式规定。经过四次修改后，2013年10月《证券法》修改再次被列入《十二届全国人大常委会立法规划》。2019年4月，《中华人民共和国证券法（修訂草案）》（以下简称《证券法（修订草案）》）三次审议稿中“在中华人民共和国境内，股票、公司债券、存托凭证和国务院认定的其他证券的发行和交易，适用本法”，将“存托凭证”列入证券品种，使得证券和金融投资商品的内涵区分、边界限定再次成为学界关注的热点问题。金融投资商品是指投资者为获得利益，或避免损失，或进行风险管理，依约定支付金钱等，在特定时间获得合约权利且承担较大风险的金融资产或服务。其内涵具体包括四个方面：一是目的，即金融投资商品发行或交易的主体在主观意识上以获得利益，或避免损失，或进行风险管理为目的。金融投资商品概念，在目的上与传统金融商品不同的地方就在于将风险管理也纳入其中，包括金融衍生品和新型证券类商品。二是风险，即投资风险。金融投资商品不同于其他金融商品，其风险较大。这种风险不仅仅指可能导致投资者损失投资本金，也可能在本金损失殆尽之后还必须负担某种义务，如继续追加保证金和继续追加投资的义务。正是因为金融投资商品的风险性，才使得其区别于普通银行储蓄商品和保险商品。三是金钱与金钱转移。其中，金钱是一个泛化的弹性概念，包括金钱和金钱之外的具有财产性的价值。金钱转移是指金融投资商品以现在或未来的金钱转移为内容。“现在或未来”之限定使得金融投资商品区别于传统金融商品之必须在交易初期转移金钱，它可以在未来的特定时间转移金钱。四是合同权利。金融投资商品的本质是交易双方的合同权利。确定一个概念的内涵并不能完整地明确其内涵，因为语言的模糊性、特定词汇的不同解释也可能导致特定概念内涵的变动。因此，最好能够再对概念的外延予以说明。金融投资商品的外延在于明确哪些较为常见的金融商品不能纳入其中。与金融投资商品外延相对应的应该是非金融投资商品，划分两者界限的核心标准有两点：投资性和目的性。界分某种金融商品是否是金融投资商品，首先应当判断其是否具有投资性，投资一般意味着非固定的回报，更不是固定的高额回报；其次应当判断该产品发行或销售的目的，如果不属于获取较高利润，不属于规避风险管理等目的，或者只是追求本金安全和使用便捷的，则不属于金融投资商品。

二、其他国家对金融投资商品的界定

（一）英国对金融商品的界定

英国没有采取金融投资商品的概念。在2000年6月英国国会通过的《金融服务与市场法》中，相关概念有时表述为“投资”，有时表述为“金融工具”，有时表述为某种“权利”。相对统一的规定体现在该法的附录2中，被集中规定为“投资”，具体包括14类（见表1）。[ 1 ]

英国的金融商品构成非常零散，主要以列举的方式明确各种金融商品的种类。实际上，《金融服务与市场法》将其概括为“投资”，即只要认为带来金融利益的产品都属于金融商品，甚至包括了典型的金融消费商品，如存款、以土地作为担保的贷款。之所以出现此种情形，是因为英国属于英美法系国家，不同于大陆法系国家偏爱于条理清晰的概念和法律体系的圆融自洽。从这一意义上来说，英国并没有完成金融投资商品类型化工作。

（二）日本对金融商品的界定

日本无论是《金融商品销售法》还是《金融商品交易法》，都没有采用金融投资商品的概念，而是采用了“金融商品”的概念。日本立法中的“金融商品”大致对应于韩国法律中首次提出的“金融投资商品”，但比后者的范围更为宽泛，包括了货币、存款等金融消费商品。《金融商品交易法》界定“金融商品”为：（1）有价证券；（2）政令规定的基于存款合同的债权等权利，或表示该权利的证券或者证书（前项所列的除外）；（3）货币；（4）除前三项所列之外，关于同一种类商品多数存在且价格变动显著的资产，政令规定的该资产的相关金融衍生品交易；（5）金融商品交易所为顺利进行市场金融衍生品交易，就第一、二、四项商品中内阁府令规定的商品，将利率、偿还期限等条件标准化而设定的标准品（见表1）。[ 2 ]

从2006年修改后的日本《金融商品销售法》来看，其第二条规定了11类金融商品销售行为，这些类型中的某些部分明确将某些类型的金融商品纳入该法的规制范畴。后来，日本在制定《金融商品交易法》时，在第二条明确列举了21种有价证券以及部分有价证券表示的权利。这也属于韩国法律意义上的金融投资商品。

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