未成年人社会调查报告证据属性之厘定与适用
时间：2020-04-29 09:36:02 来源：达达文档网 本文已影响 人 
徐卫东 尚晓晓
摘 要：未成年人社会调查报告的法律定位尚未清晰，导致其在司法适用上的标准不一。在法理层面，并合主义为未成年人社会调查制度提供了理论根基。未成年人社会调查报告虽不是法定证据，但其因具备客观性、关联性、合法性而能够作为证据被采纳。合理设定未成年人社会调查报告的调查主体、内容及适用程序，有利于最大限度地实现对涉罪未成年人的教育、感化、挽救对策。
关键词：未成年人社会调查报告 证据种类 证据资格 人身危险性评估
刑事实证学派所主张的行为人主义刑法观被认为是未成年人社会调查制度的根本支撑理论，而我国“97刑法明显表现出向客观主义倾斜的态度”[1]，相应的“刑法理念中刑事古典学派所主张的行为主义刑法觀占压倒性优势，强调对于犯罪应当关注的是行为而非行为人”[2]。理论上的分歧以及法律条文的抽象性、不确定性，加剧了实践上的迷茫，直接衍生出未成年人社会调查报告法律属性、适用机制等一系列争议问题，亟需从根源上追究其正当性基础，以期为明确其法律属性、理顺适用机制夯实基础。
一、未成年人社会调查报告的人性基础
以理性、经验及意志自由为中心的人性问题，是刑事古典学派和刑事实证学派的分歧所在。从人性这样一个终极性的问题出发，刨根究底式审视，触及刑法的本源问题。[3]未成年人社会调查制度置身于刑事法律环境下，从人性角度予以分析，有助于为该制度发展廓清框架。
（一）刑法学派根基演变的启示
如何解释行为人为什么犯罪是研究犯罪与刑罚的前提。旧派以意志自由为核心展开论证，认为人拥有不受因果法则支配的意志自由，犯罪人之所以承担刑事责任，源于自由选择的结果。意志自由的同等性，决定了主观条件的平等性、一致性，因此刑罚应当与客观犯罪行为的危害性相适应，强调“无行为则无犯罪则无刑罚”，行为主体和主观恶性在旧派刑法理念中不受重视。新派是在批判旧派的基础上发展起来的，明确否定自由意志。新派主张“行为人实施犯罪行为并非基于自愿，而是受到自身内在和外在的促使其走向犯罪的因果法则的决定”[4]。认为人并不具备自由意志，重视犯罪行为所表现出来的人身危险性，认为刑罚应当处罚的是行为人这种内在危险性性格。简言之，应受处罚的是行为人而非行为。
新旧两派的对立贯穿于整个犯罪论领域，但伴随时代的发展，两派观点有融合趋势，形成并合主义刑法观。在意志自由问题上采相对意志自由观点和人身危险性的观点，主张相对罪刑法定，允许有利被告人的类推;在刑罚论上，兼重报应和预防。并合主义的融合是有限度的，最重要的体现在于刑罚论部分，而在犯罪论部分，总体而言旧派主张的行为主义仍因其人权保障功能而占据主导地位。[5]
（二）未成年人犯罪处遇理念的趋同性
历经争鸣与发展，刑罚论部分，新旧两派观点均主张二元刑罚目的论，只是侧重点有所不同。犯罪论部分，如前所述，虽然占主导地位的仍为旧派所主张的行为主义，但主张意志自由的古典派理论也不得不承认未成年人由于身心发育的不成熟，其认识能力和控制能力明显有别于成年人，而“认识能力和控制能力在某种意义而言就是自由意志能力”[6]。质言之，未成年人并非完全意志自由，认识能力和控制能力相对减弱，故非难可能性低于成年人，刑事责任相对减弱。新派的决定论观点自不必言，其一贯主张否定意志自由的假设，经后期发展完善，渐趋承认有限度的意志自由，与未成年人的相对意志自由并行不悖。既然未成年人意志并非绝对自由，其行为的选择较大程度上受到因果法则的决定，两派观点在未成年人领域高度趋同。
新旧两派观点在未成年人领域，均要求关注未成年人行为及行为人本身。在定罪层面，处于罪与非罪边缘的案件，人身危险性的大小可以影响出罪与入罪。在刑罚层面，以报应刑暨责任刑为上限，以犯罪预防必要性进行调节，以实现责任刑与预防刑的统一。因此，当代未成年人刑事领域的社会调查，并不存在理念上的实质分歧，对未成年人进行调查形成的调查报告，能够作为罪与非罪、罪重罪轻、帮教矫治等的证明材料。
二、未成年人社会调查报告法律属性定位
有观点认为“既然未成年人社会调查报告不属于法定证据种类，且仅为对案外事实的调查，与案件事实缺乏关联性，因此不是证据，仅可作为量刑参考”[7]。事实上是从证据的法定种类以及证据资格方面否定了未成年人社会调查报告的证据属性，虽不乏值得借鉴之处，但并不尽然合理。
（一）未成年人社会调查报告证据属性
1.唯法定证据形式理念勘误。《刑事诉讼法》第50条对证据形式的规定采用抽象概念加列举的方式，但8种法定证据形式并不具有排他性，因为从体系解释的角度而言，证据是“可以用以证明案件事实的材料”，如果坚持认为法定证据种类的排他性，无疑是承认“证据就是8种法定证据形式”的命题，这明显不当限缩了证据范围。事实上，除了8种法定证据之外，司法解释还补充了多达16种的其他证据形式。[8]
唯法定证据形式的证据理念，实质上是将法作为决定者，将证据作为被决定者，颠倒了意识和存在的应然关系，不当陷入了哲学上唯心主义的错误境地。[9]法定证据形式的重要意义体现在定罪层面，罪刑法定原则严格的入罪限制必然要求严格证明，而经明文规定的法定证据形式可以最大限度地遏制法官的肆意，在程序上保障罪刑法定原则的贯彻实施。
然而唯法定证据形式的证据理念者无视定罪与量刑信息的不对称性，不能正视量刑程序的相对独立性。五部委联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》促成了我国定罪与量刑程序的相对分离，在量刑领域“报应刑与预防刑的并合主义已经成为主流”[10]，而要“实现量刑的科学化和准确性，法官除关注定罪相关的证据外，必须重视调查那些诸如人身危险性等与定罪事实无关的量刑证据。从根本上说，量刑程序所要解决正是如何调查、核实那些与定罪事实无关的证据”[11]。由此可见，量刑程序的任务本身就证明证据并非必然限定在8种法定证据形式中。
2.未成年人社会调查报告的证据资格地位。8种法定证据种类是立法列举的类型化的法定证据种类，但绝非证据的全部形式，未成年人社会调查报告符合客观性、关联性和合法性标准，具备证据资格。
首先，未成年人社会调查报告具备客观性。证据的客观性是指“证据具备客观存在的属性，其所表达的内容或事实应该是客观存在的”[12]，并且是伴随案发过程所遗留，不以人们主观意志为转移。有观点将证据的客观性进一步绝对化，认为“证据存在于人们认识之前，是纯粹客观领域的概念”[13]，继而以这种绝对客观性立场，否定未成年人社会调查报告的客观性，认为未成年人社会调查报告主要反映了未成年人的人身危险性，而人身危险性无法量化，必然是主观评价的结果。事实上，证据的客观性“并不意味着它是纯粹客观的东西，而是人的主观认识与客观事物相互结合的产物”[14]。未成年人社会调查报告本身记载了家庭教育、一贯表现等客观事实，而未成年人人格特征是“可以用一系列恒定行为模式去描述的”[15]。由此可见，由专业人士根据未成年人的一贯表现等进行的未成年人人身危险性评估活动是客观在主观上的反映，其具有客观性。
其次，未成年人社会调查报告具备关联性。证据的关联性是指，证据必须与待证事实存在一定联系。并合主义刑罚观要求重视对预防必要性的评价，作为犯罪可能性的人身危险性能够直接影响量刑的轻重，是应当被证明的待证事实。《刑事诉讼法》第55条及相关司法解释的规定，也证实了待证事实应当包括量刑事实。既然刑罚的适用是以报应为上限、以预防为调节确定宣告刑，那么量刑层面自然包括反映行为社会危害性的事实和证明行为人人格特点及未来趋向的事实，后者就“必然涉及行为人的成长经历、一贯表现、家庭环境等内容，进行社会调查形成社会调查报告的目的便在于此”[16]，其关联性不言而喻。
最后，未成年人社会调查报告具备合法性。从证据资格层面而言，证据的合法性主要包括证据形式、收集主体、收集程序的合法性。未成年人社会调查报告虽然不属于8种法定证据形式，但证据资格无需具备法定形式。证据合法性的重点在于证据收集主体、手段和方法等的合法性，刑诉法及相关司法解释，对未成年人社会调查报告制作主体及收集手段、方法作了初步规定，在收集主体及收集程序方面不存在合法性障碍。因此，未成年人社会调查报告在形式、收集主体及方法、手段方面都具备合法性。
总之，8种法定证据形式不具有排他性，未成年人社会调查报告具有客观性、关联性以及合法性，应当作为证据运用。
（二）未成年人社会调查报告的证据类型定位
众多理论和实务观点，倾向于将未成年人社会调查报告类法定证据化归属，其优势在于便于审查运用。但事实是，“对于未成年人社会调查报告属于何种法定刑事证据的疑问，本身就是一个错误命题，未成年人社会调查报告与8种法定刑事证据形式的划分标准不同，其所反应的是证明内容，而8种法定证据形式则是根据证据形式进行的划分，调查报告事实上可能包含多种甚至全部法定证据形式。”[17]將调查报告类法定证据化归属，本质上是陷入了唯法定证据形式理念的窠臼，否定了其他非法定的“可以证明案件事实的材料”的证据属性。
未成年人社会调查报告并不单独属于某种法定证据形式，而是可以根据其内容设置，分层次确定其证据归属。第一，记述调查所获取的客观事实内容，可以根据具体内容归属为8种法定证据形式，其审查运用当然对应相关法定证据。第二，以调查事实为依据作出的评估意见，包括人身危险性的评估意见和对社会支持体系的评估及帮教矫治的意见，该种意见性记载则具有专家证言的属性。
三、未成年人社会调查报告的适用
（一）内容设置分类化
未成年人社会调查报告既然以并合主义为理论根基，其内容主要应当被划分为两部分：一是记述调查所获的客观事实，包括行为人成长经历、犯罪原因、监护教育情况等事实。二是以调查事实为依据作出的评估意见。第一部分在统一的基础上分门别类，对纯粹表明人身危险性的事实与表明社会支持条件的事实进行适当划分，增添需要补充说明的事实部分，以应对个案中行为人的特殊情况;第二部分又区分为两个部分：一是对于人身危险性的评估意见;二是对于社会支持体系的评估及帮教矫治意见。明确未成年人社会调查报告的内容设置，便于厘定相应调查主体的分层次统一确定，充分保障社会调查报告的法律效力。
（二）调查主体合理化
现行社会调查在事实调查与评估意见一体化境况下，调查报告存在内容形式化、调查员业务素质低下等问题。尤其是调查员缺乏社会学、心理学等相关综合专业知识，由此导致评估意见缺乏信服力。既然法律规定了公检法三机关均具有调查主体资格及委托权，要解决调查主体的多元化等问题，需要三机关的共同协商。与前述调查内容的设置相对应，第一部分的事实调查，可以由三机关联合相关领域专家学者共同研讨制定量化统计表。这一部分“仅涉及客观事实的记录，真实性、客观性要求较高，而技术性要求较低”[18]，可以由三机关协商委托共同认可的一般社会机构或组织进行调查。第二部分则需要较高的综合专业素养，可以通过组建专业人才库或委托专业组织进行认定，根据不同的诉讼阶段，由各机关按照权限赋予认定主体一定的调查权，以此提高调查评估意见的客观性、可靠性。
（三）适用程序具体化
未成年人社会调查报告的适用贯穿于整个未成年人刑事司法始终，捕与不捕、诉与不诉及量刑直接关系未成年人的人身自由，必须进行充分质证。具体而言，作出捕与不捕、诉与不诉前，通过听证或组织侦、检、嫌疑人、被害方进行质证，允许嫌疑人、被害人提出对调查报告的质疑，侦、检机关作出相应决定时进行充分说理。启动起诉程序后，检察机关应当将未成年人社会调查报告作为证据纳入起诉书，以此保障其在庭审质证以及量刑建议阶段被充分运用。量刑阶段，应当将未成年人社会调查报告纳入量刑程序，通过法庭质证，审判机关在充分听取控辩双方的意见后，全面考量包括未成年人社会调查报告在内的全案证据后，作出合理的判决或裁定。为保障未成年人社会调查报告的有效运用，应推动审判机关在判决书中对未成年人社会调查报告的运用进行说理。刑事执行机关可以依据未成年人社会调查报告进行针对性帮教矫治，以有效帮助未成年人尽快复归社会。
（四）审查模式层级化
证据的规范审查是具备证据能力和证明力的前提，为兼顾司法效率与公正，对于未成年人社会调查报告的审查有必要构建形式审查和实质审查的层级化审查模式。其一形式审查，作为第一层级的审查，具有筛选作用，为实质审查做准备。通过审查只有完全具备了形式要件，才能进入下一层级的实质审查。其二实质审查，即实体性审查，通过对社会调查主体、证明材料及社会调查报告书的审查，确定社会调查报告的真实性、关联性和合法性。包括社会调查主体的审查及调查搜集材料的真实性、关联性、合法性进行审查。最后，是对社会调查报告结论审查。包括审查分析论证的过程是否符合逻辑，分析论证的依据是否充分，结论与现有材料之间是否存在矛盾等方面。当社会调查结论明显不当时，可以综合分析后得出结论，或者重新调查后得出结论。
注释：
[1] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2008年版，第66页。
[2] 同前注[1]，第29页。
[3] 参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第1页。
[4] [意]恩里克·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第132页。
[5] 参见张文、刘艳红等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第59页。
[6] 同前注[3]，第362頁。
[7] 刘计划：《未成年人社会调查报告法律性质之辨》，《法学杂志》2018年第4期。
[8] 参见刘晓明：《试论未列入法定形式之刑事证据的存在必要性》，《时代法学》2016年第4期。
[9] 参见裴苍龄：《玉宇澄清万里埃——五论实质证据观》，《河北法学》2017年第7期。
[10] 张明楷：《责任性与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第72页。
[11] 陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第77-80页。
[12] 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第165页。
[13] 汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论——以证据的客观性为中心》，《政法论坛》2000年第6期。
[14] 何家弘：《证据法学》，法律出版社2015年版，第113页。
[15] 同前注[3]，第329页。
[16] 田宏杰：《未成年人社会调查报告之法律属性新探》，《法商研究》2014年第3期。
[17] 高维俭：《少年司法之社会人格调查报告论要》，《环球法律评论》2010年第3期。
[18] 周立武：《论未成年人社会调查报告的审查与运用》，《青少年犯罪研究》2018年第4期。
